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（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）

【摘 要】在目前房地产市场下行、保交付成为行业主题时，建筑施工企业作为承包人面临工程价款债权无法偿付的风险，而近年来普遍采用签订工抵房协议的方式进一步保障债权实现，使得工抵房法律问题成为这一领域工程价款纠纷的重要焦点。而工抵房协议在实务审理中，也存在诸多法律理解和适用的分歧，包括合同性质、合同效力、法律效果、法定优先权及执行排除等。因为工抵房法律问题涉及庞杂，后续还将就法定优先权内部的优先顺位、协议履行的保障、程序选择、执行路径、实务操作中的主要表现与风险规避等问题进一步探讨。

一、工抵房协议的性质与类别

（一）工抵房协议的性质

1、以物抵债

工抵房的实质是以物抵债，承包人的工程价款等金钱债权无法实现的情况下，通常采用以房抵债的方式实现。一方面发包人（一般是开发商）变相的销售了房屋，另一方面承包人获取了相当价值的实物资产，后期可通过更名方式网签至购房者个人名下或者直接向分包单位进行工程款抵扣，最大化缓解风险并实现债权利益。

但是合同的性质在实务中存在分歧：

（1）诺成合同——合同自双方达成合意时生效

工抵房协议属于以物抵债协议，是诺成合同。合同在签约各方意思表示一致时即成立，不以房屋交付为生效要件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第二十七条第一款规定“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”

最高人民法院在其编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中也明确“以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件”。而根据《九民纪要》关于以物抵债协议的规定，并不以交付作为成立或生效要件。

工抵房协议的履行要求发包人完成房屋所有权过户登记，而这也是工抵房协议的风险所在。在不动产登记完成之前，承包人仅享有债权请求权。

（2016）最高法民终字第484号民事判决书，法院认为：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

（2017）最高法民申128号案件，法院认为：堂皇公司因债务清偿期限届满无力偿还借款，经与张南华协商出具案涉《承诺书》，约定以堂皇公司开发的商品房抵顶1250万元债务，同时约定了抵债房屋的移转和过户程序，及双方在此过程中的权利义务和违约责任，并由黄选乐对违约赔偿责任承担连带保证责任。该《承诺书》系各方当事人真实一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。

（2）实践合同——合同以办理产权转移登记为生效要件

（2018）最高法民终774号案件，法院认为：以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。事实上，无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议。

（2018）最高法民申4659号案件，法院认为：从《协议书》及《承诺书》的主要内容看，该协议属于以物抵债协议，青丰公司以其期房不低于1500m2冲抵对朱锦春所负的1600万元债务。……因以物抵债协议是实践性合同，以受领人现实地受领给付作为生效条件，故《协议书》及《承诺书》并未生效。

2、债务承担

工抵房协议也存在较多形式，约定内容的不同也导致合同各方法律关系的变化，进而影响工抵房协议的法律性质。例如，为实现协议范围内房屋排除执行的效果，满足房款需进入资金监管账户的要求，进而实现网签备案，各方会以三方协议形式，约定以工程款折抵房款，由发包方直接将房屋网签至购房人名下，而由购房人直接向承包人支付房款。此时，发包人无需向承包人交付房屋并进行不动产登记，属于债务承担。

（二）工抵房协议的类别

以物抵债性质的工抵房协议，因房屋抵偿方式的不同而主要分为两个类别：担保型和清偿型。协议类型不同，合同效力及风险则存在较大差异。

1、担保型

工抵房协议对于工程价款债权的实现，其担保功能大于清偿功能。立足目前房地产行业及建筑施工企业的现状，承包人大多并无成为房屋所有权人，占有使用房屋的意思表示，更多是无奈之下对工程价款债权一旦无法实现情况下的较优方案准备。

而我国流押条款的禁止规定，使得大多未经风险优化的工抵房协议偏向于担保型，即使约定了无法实现工程价款时房屋清偿的条款，也因签约时间的限制而可能导致合同无效。

基于合同双方担保合意的工抵房协议，则不受签约时间的限制，只要不存在损害第三方利益等其他无效事由，一旦工程价款债权无法实现，法院将支持合同的担保效力，可以就担保房屋拍卖变卖价款优先受偿。

2、清偿型

基于清偿合意的工抵房协议，往往因触发流押禁止规定而被认定无效，但仍可就房屋拍卖变卖价款优先受偿，实现其担保功能。同时，清偿型协议有严格的签约时间限制，需要债权届期且工程债权数额确定、所抵房屋价值确定，满足工抵房协议的基本内容与要求，才能被法院认定有效。

清偿型工抵房协议对于合同履行的要求也高于担保型协议，要求债务人履行网签备案、产权登记而进一步加大了风险。而房屋预售、买卖等涉及到行政法律关系和房屋买卖法律关系，对于债权人实现合同利益也提出了更加复杂的要求。

二、工抵房协议的效力

工抵房协议的效力主要取决于签约时间和协议类别。承包人完成施工并办理完毕结算确定了工程款数额后，签订的工抵房协议有效。在此之前签订的协议效力则需要区分具体情形，并非完全无效。如果构成流押，则流押条款无效。

（一）施工合同或补充协议约定以物抵债，工程债权数额及所抵房屋数额不明确，以物抵债协议内容不确定，合同无效。

最高人民法院（2019）最高法民申5468号民事裁定书，法院认为，本案争议焦点为双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议。如果双方达成以商品房抵偿工程欠款的协议，必须具备清楚明确的债权的数额、用以抵债的房屋的位置、面积及价格。但当事人在签订上述补充协议时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。因此，案涉《补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

（二）施工中结算前签订工抵房协议，需具体分析效力

1、构成流押条款而部分无效

《民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”此时，以物抵债因构成流押而无效，属于清算担保，可以对抵押的房产进行拍卖、变卖就所得价款优先受偿。

(2021)沪0117民初5791号民事一审案件民事判决书，法院认为：《抵房协议》属双方当事人在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议。对于此类以房抵债协议，为了避免架空我国法律关于流押禁止的规定，当事人不得直接请求履行，除非双方已经就相关的债权债务进行了明确的结算，且相关债务已届履行期。在涉案房屋尚未办理过户登记的情况下，至多可以认为《抵房协议》是一种起到担保功能的合同，原告只能在根据原债权债务关系提起诉讼并确定债权后请求对涉案房屋进行变价，但不能请求实际签订和履行关于涉案房屋的买卖合同。

2、可以抵扣进度款，不以工程款全部未结算为由否定效力

（2020）苏0281民初11932号民事二审案件民事判决书，法院认为：在合同履行过程中，德辉公司（发包人）与先锋公司（承包人）约定，以先锋公司向德辉公司购买商品房，购房款抵销工程款的方式支付进度款，先锋公司购买商品房的意愿并非其原始意愿，该协议的性质应认定为以物抵债协议。但以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作安排，故对以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。本案中虽然案涉债务并未全部届满清偿期，但从协议的内容来看，本案所涉商品房针对的系工程进度款，购房款直接计入德辉公司的已付工程款金额，视为德辉公司自愿放弃工程进度款的期限利益，因此不能以全部工程款未结算为由否定该以物抵债协议的效力。

3、债务已届清偿期，结算后签订工抵房协议，合同有效

此时，债权债务数额确定，所抵房屋价值确定，合同有效。《九民纪要》第四十四条第一款规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

（三）特殊情形下合同效力的认定

1、施工合同无效，工抵房协议效力认定实务中分歧较大

（1）施工合同无效，工抵房协议无效

（2016）鲁民终660号案件中，法院认为“因涉案《建筑工程施工合同》无效，据此合同签订的涉案《补充协议》及《工程款抵顶房屋协议》中除独立存在的解决争议方法的条款外亦应无效。”

（2）施工合同无效，工抵房协议满足一定条件情况下有效

（2017）苏民终468号案件中，法院认为“不存在虚假诉讼的情况下，可以认定以房抵款的效力，有效的前提是双方已经进行结算，工程价款确定，清偿期届满且承包人仍享有建设工程价款优先权。”

（3）施工合同无效，不影响工抵房协议效力

施工合同无效，实务中存在较多案例认为并不因此导致工抵房协议无效。但是裁判理由和思路并不完全一致。

①两个合同相互独立，效力不受施工合同影响

如（2020）最高法民终949号、（2018）川民申5133号案例。

②工抵房协议本质是结算条款，施工合同无效不影响结算条款效力

如（2020）最高法民申6531号案例。《民法典》第五百六十七条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

③工程验收合格的，工抵房产生折价补偿的效果

如（2019）最高法民终4号和（2018）最高法民申5922号案例。“以房抵工程款”的金额实际上已经抵减了工程款，可间接证明其效力，《民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”

2、未取得预售证，合同效力亦需具体分析

（1）合同履行不能而无效

《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

若发包人用以抵偿工程款的房屋无法取得商品房预售许可证，实践中法院通常以“实际履行不能”为由认定“以房抵工程款”协议无效。此时，法院认定协议效力时，不再重点关注订立协议的时间是在债务清偿期届满之前还是之后。

（2）能办理而恶意不予办理预售证，合同有效

（2018）陕01民终8145号案件，西安中院认为：首先，李某某在签订认购合同当日即支付了全额购房款，某公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。其次，某公司作为房地产开发企业，对房屋预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现某公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，某公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最后，某公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但是并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。据此，某公司与李某某签订的认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。

三、工抵房协议的法律效果

（一）工抵房协议新债与工程价款旧债的关系

工抵房协议对于工程价款债权实现方式的约定至关重要，直接关乎工抵房协议履行不能时，原工程价款债权实现的渠道是否关闭。

1、消灭旧债

以设立新的债权债务关系代替旧的债权债务关系，并使得旧债权债务关系消灭。该消灭旧债的合意，需合同双方有明确的意思表示，否则并不产生该消灭效果。

此种意思表示对于债权人而言风险极大，对于已经存在财务风险的债务人，要求其进一步具备工程竣工、办理产权登记等后续能力，可能导致工抵房协议不具备履行的可能。

（2020）最高法民终197号案件，法院认为：南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力，继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

（2021）最高法民申220号案件，法院认为：案涉《短期借款合同》签订于2012年4月4日，合同约定的债务到期日为2012年4月28日，而六份《预购商品房协议》签订于2012年7月23日，从时间上看，《预购商品房协议》是在债务人不能履行到期债务时，双方协议以房抵债消灭原债权的合意。

2、新旧并存

合同双方并未有消灭旧债权债务关系的意思表示，通过新设债权债务关系，进一步保障债权利益的实现。

（2018）最高法民终484号案件，法院认为：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

（2021）最高法民申1460号案件，法院认为：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。

（二）是否等同于一般购房人而产生排除执行的效果

工抵房协议是否享有一般购房人的排除执行效果主要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八、二十九条的规定。第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。

上述司法解释第二十八条规定的是对无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条规定的是对房屋消费者物权期待权的保护条件。二者相同之处在于两点：一是申请执行的债权都是金钱债权，二是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二者不同之处在于五点：一是保护的对象不同。前者为买受人，后者限定买受人为消费者。二是异议指向标的物不同。前者是为不动产，既包括一手居住用房，也包括一手商住用房，还包括二手房，以及其他不动产。后者限定于房地产经营者所开发的居住商品房即一手住宅，且系买受人唯一居住用房。三是占有的状态不同。前者要求查封前已合法占有，后者不要求占有。四是对付款要求不同。前者要求支付全部价款或已按合同付款并将余款交付执行，后者仅要求已付款超过合同约定总价款的百分之五十。五是过错要求不同，前者要求买受人无过错，后者未要求。

工抵房作为金钱债权的一种实现方式，是在工程价款已经面临无法支付风险的情况下的无奈选择，并且工抵房协议无法履行的可能性也同时存在。如果能够等同于一般购房人而排除执行，则能够以所抵房屋范围和价值，实现相应价款。但是实务中存在分歧。

1、可以适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定，排除强制执行。

最高人民法院在（2020）最高法民申7020号案件中持此观点，山东、江西、江苏、广东等省市高级人民法院也适用相同裁判逻辑。若“以房抵工程款”协议有效、抵债房屋在法院执行前已由承包人（债权人）合法占有、承包人（债权人）对抵债房屋未能过户不存在过错，则可以适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定，排除强制执行。

2、不应适用《执行异议和复议规定》第28条、第29条的规定。

主要的裁判理由包括：

（1）“以房抵工程款”本质上是金钱债权，未完成产权转移手续之前，并不足以形成优先于一般债权的权益，不能据此排除对抵债房屋的强制执行。

如（2020）最高法民申6858号案件。

（2）《执行异议和复议规定》第28、29条意欲保护的主体是真实的房屋买受人，承包人通过“以房抵工程款”协议取得抵债房屋，并非真实房屋买受人。

（2021）最高法民终869号案件中，法院认为：《执行异议和复议规定》第28、29条意欲保护的主体是真实的房屋买受人，保护的对象是合法真实的房屋交易法律关系，承包人通过“以房抵工程款”协议取得抵债房屋，并非真实房屋买受人，其本质还是“抵工程款”，因此“以房抵工程款”协议的债权人仍然是普通金钱债权人，不足以阻却法院对抵债房屋的强制执行。

（3）工抵房协议的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，不宜简单适用。

（2022）最高法民终387号案件，法院认为：“以房抵工程款”产生的物权期待权缺乏物权变动的公示方法，判断其真实性具有较大难度，不宜简单适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，轻易认定“以房抵工程款”权利人可以对抗金钱债权人。

《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中也持否定观点，其认为：“设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用该司法解释第28条、第29条的规定。”

笔者认为，清偿型工抵房协议，在满足第二十八条规定条件时，可以适用该条款，排除执行。清偿型工抵房虽然实质上是为保障或者实现工程价款债权，但是部分清偿型工抵房协议在签约和履行时，为了进一步防范履行不能风险，承包人选择在发包人欠付工程款的情况下，补足房款，并签订房屋预售合同，与一般购房人无异。而后续是否通过更名方式或者其他转让方式进行处理，则不能成为判断法律适用与否的主要因素。

（三）是否可以建设工程价款优先受偿权而就所抵房屋产生优先顺位效果

与普通债权相比，承包人的建设工程价款优先权是法定权利。那么通过工抵房形式实现工程价款债权是否可以获得房屋担保物权的优先顺位，实务中仍有分歧。

1、可以产生优先顺位而排除执行

（2017）最高法民申3536号陈玉萍与陈善红、华融湘江银行股份有限公司郴州分行、郴州市晓园房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉案中，最高院认为：关于陈善红享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题，本案中，陈善红并非作为一般购房人与晓园公司订立《楼宇认购书》，根据原审查明的事实，其用以抵顶房款的债权属于案涉房产项目的工程款，依法具备优先性。即使不考虑其原先享有的债权属性，从以下几点分析，陈善红对于案涉房产享有的权益亦足以排除他人申请的强制执行。其一，陈善红已合法占有案涉房屋。其二，陈善红已支付购房款。其三，案涉房屋未能办理物权变更登记并非陈善红自身原因所致。

（2020）最高法民再352号案件中，法院认为，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”紫杰投资公司对大邑公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。

2、仅能在执行中优先受偿，不足以排除强制执行。

（2019）最高法民申3207号案件中，法院认为，从权利本质属性出发，建设工程价款优先受偿权仍属于债权范畴，相较普通债权而言具有优先顺位效力，但不具备排除他人强制执行的权利基础。案外人执行异议之诉要求案外人对标的物享有足以排除对执行标的强制执行的权利，故建设工程优先受偿权的权利人不能通过案外人执行异议之诉阻却执行程序。不过，权利人可申请参与到执行程序中并主张对标的物变现执行的案款享有优先受偿权。

(2019)桂11民终387号案件中，法院认为，执行程序仅为处置性程序，执行程序不审理权利人是否享有优先权等实体问题，实体问题应通过诉讼程序认定后，权利人方可在执行程序中主张，因此，认定优先受偿权并不属于执行异议之诉审理的范围，权利人需要先借助诉讼程序来确认自身的实体权利。

律师介绍

高 巍 实习律师

北京市京师（郑州）律师事务所