郜云律师学习研究苏某某盗窃再审无罪案裁判文书

江苏省高级人民法院

刑 事 判 决 书

(2021)苏刑再1号

原公诉机关江苏省南京市建邺区人民检察院。

原审被告人闫某朋，男，1988年11月14日出生，汉族，个体户，暂住江苏省南京市建邺区，户籍地河北省邯郸市广平县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月8日被取保候审。

辩护人赵某，浙江某某律师事务所律师。

辩护人张某某，浙江某某律师事务所实习律师。

江苏省南京市建邺区人民检察院指控被告人闫某朋犯盗窃罪一案，江苏省南京市建邺区人民法院于2019年8月8日作出(2019)苏0105刑初133号刑事判决，认定闫某朋犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。宣判后，闫某朋提出上诉。江苏省南京市中级人民法院于2019年11月27日作出(2019)苏01刑终818号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，闫某朋仍不服，向本院提出申诉。本院于2021年6月15日作出（2020）苏刑申284号再审决定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2021年10月12日公开开庭审理了本案，江苏省人民检察院检察员辛梅出庭履行职务。原审被告人闫某朋及其辩护人赵某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原一审判决认定，2019年2月20日18时26分许，被告人闫某朋在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某的华为牌P20手机一部(经认定，价值人民币3174元)。

2019年2月27日，被告人闫某朋被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。手机已发还被害人。

原一审法院认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：

1.常住人口信息、电话查询记录证明被告人闫某朋的自然情况。

2.案发经过、抓获经过证明，2019年2月20日18时许，被害人蔡某在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号线出口西侧非机动车道路边跟他人聊天时，其口袋内的手机滑落至地面，后被一男子捡走，经侦查明确该男子叫闫某朋，2019年2月27日，民警将闫某朋抓获。

3.接受证据清单、手机购买发票证明，涉案手机于2018年11月1日购买，价格3888元。

4.扣押决定书、扣押清单、发还清单证明，2019年3月4日从闫某朋处扣押华为牌P20手机，后发还被害人蔡某。

5.辨认笔录证明，被告人闫某朋对盗窃手机的地点进行辨认。

6.价格认定结论书证明，涉案手机价值人民币3174元。

7.监控视频证明，2019年2月20日18时26分零5秒，被害人蔡某在高某的电动车右边站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某谈话，被告人闫某朋在非机动车道上由东向西走到高某的左边，18时26分20秒弯腰在高某的脚边捡起手机放进衣服口袋，由西向东离开，蔡某与高某继续谈话。后闫某朋又骑电动车到马路对面，向案发地观望。

9.手机微信截图证明，高某手机在2019年2月20日18时28分发语音通话无人接听。

8.证人高某的证言证明，2019年2月20日晚上6点多钟，其骑电动车带蔡某到云锦路地铁站3号口路边，蔡某下车站在其右侧的路边上两人聊天，没一会蔡某说她手机好像没了，摸了口袋翻了包都没找到，后其用手机打蔡某的微信语音电话，能接通但没人接，打手机号也没人接，再打手机号就关机了。在蔡某手机丢之前其发现有人从其旁边捡了东西。

10.被害人蔡某的陈述证明，2019年2月20日晚6点多钟，其搭乘同事高某的电动车到水西门大街云锦路地铁3号口，从电动车左边下车绕到高某的车子右边与高某聊天，发现一个骑电动车的男子路过后将车停下，折回来走到高某左脚边弯腰捡了一部手机，自己当时没在意是自己的手机，后男子骑车离开，其准备进地铁站拿手机听音乐，摸口袋发现手机不见了，翻包也未找到，就联想到那名男子捡的是其手机，就用高某手机拨打自己的手机，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此时其确定是刚才骑电动车的男子拿了手机。

11.被告人闫某朋的供述和辩解证明，2019年2月20日晚6时左右，其骑电动车沿水西门大街南边的非机动车道由西向东行驶至大屠杀纪念馆雕像正对面的路边时，看到地上有一部手机，手机旁边有两个女的在谈话，一个骑在电动车上，一个站着面对着手机的方向。其当时第一反应掉在地上的手机有可能是这两个女的，也有可能是路人掉的，因自己贪念将手机捡起放进口袋里。后内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的，又绕着水西门大街绕两圈，后捡到的手机响了，第一遍没敢接，接着就把手机关了。这部手机是华为P20，二三天后其在转转网上将手机以2650元卖了。

原一审人民法院认为，被告人闫某朋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人闫某朋到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，以盗窃罪判处被告人闫某朋罚金人民币二千元。

一审判决后，闫某朋提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见为：侦查人员对闫某朋有诱供、恐吓等行为，相关口供不是闫某朋的真实意思表示；闫某朋客观上没有秘密窃取的行为，主观上没有非法占有他人手机的故意，原审判决认定闫某朋的行为构成盗窃罪有误。

江苏省南京市中级人民法院审理认为，上诉人（原审被告人）闫某朋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间，闫某朋及其辩护人辩称：闫某朋没有采用秘密窃取的手段获得他人财物，其仅是捡拾他人的遗失物，不构成盗窃罪；闫某朋还辩称公安侦查人员对其有诱供、恐吓等行为，在侦查阶段的口供不是其真实意思表示，且对涉案手机的价格认定结论有异议。

江苏省人民检察院出庭检察员认为：原裁判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，原审被告人申诉理由不能成立，应当依法驳回申诉，维持原判。

本院再审查明：2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天。下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。闫某朋骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡某目睹闫某朋捡拾手机的全过程。后蔡某准备进地铁站拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，闫某朋未接，接着将手机关机。2019年2月27日，闫某朋被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。

认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的原审被告人闫某朋供述、失主陈述、证人证言、监控视频、鉴定意见、物证照片及相关的书证等证据证实，足以证明本案事实。本院予以确认。

对闫某朋及其辩护人的辩解意见、检察员的出庭意见，评析如下：

一、关于闫某朋提出侦查阶段口供不是其真实意思表示,涉案手机价格认定结论有异议的辩解意见。经查：本案无证据或证据线索证明公安侦查人员对闫某朋存在诱供、恐吓行为，在卷的供述材料均经其阅看后签字，涉案手机的价格认定结论是有鉴定资质的鉴定机构依法定程序作出，合法有效。故闫某朋该辩解意见，本院不予采纳。

二、关于闫某朋的行为是否构成盗窃罪。

本院认为，原审被告人闫某朋捡拾他人遗失手机后占为己有，在失主打电话联系时采取关机的手段不予归还，其行为尚不构成盗窃罪，理由如下：

其一，现有证据不足以证明涉案手机仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均反而证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫某朋骑车停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁站时方发现手机丢失。以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。

其二，闫某朋没有秘密窃取他人财物的客观行为。闫某朋看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫某朋捡拾手机，故闫某朋的行为不具有秘密窃取的性质。

其三，现有证据不足以证明闫某朋具有盗窃他人财物的主观故意。闫某朋捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫某朋看到了被害人蔡某丢失手机，故闫某朋关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。现有证据证明闫某朋有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫某朋具有盗窃他人财物的主观故意。

综上，原审判决认定其通过秘密窃取的手段占有他人财物，证据不确实、不充分，闫某朋及其辩护人提出的这一辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。

三、本案闫某朋的行为属于非法侵占他人遗失物，但不构成犯罪。

本案涉案手机属于遗失物，与遗忘物没有本质差别。闫某朋拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚。

综上，原一、二审裁判认定原审被告人闫某朋的行为构成盗窃罪，属于适用法律错误，应当依法纠正。对闫某朋及其辩护人提出的改判闫某朋无罪的意见，予以采纳。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决和江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定；

二、原审被告人闫某朋无罪。

本判决为终审判决。

审判长 杨朝晖

审判员 查华荣

审判员 胡　华

二〇二一年十一月十二日

书记员 周玉凤

南京市建邺区人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）苏0105刑初133号

公诉机关南京市建邺区人民检察院。

被告人闫某，男，1988年11月14日出生，住南京市建邺区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月8日被取保候审。

指定辩护人金某，南京市建邺区法律援助中心律师。

南京市建邺区人民检察院以宁建检诉刑诉〔2019〕90号起诉书指控被告人闫某犯盗窃罪，于2019年3月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市建邺区人民检察院指派检察员翟荣伦出庭支持公诉，被告人闫某及其辩护人金某到庭参加诉讼。经辩护人申请，本案延期审理，后恢复审理。经审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。

南京市建邺区人民检察院指控，2019年2月20日18时许，被告人闫某在本市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某的华为手机一部(经认定，价值人民币3174元)。2019年2月27日，被告人闫某被抓获归案，到案后如实供述了上述事实，手机已发还被害人。

为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人闫某盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，予以惩处。

对公诉机关指控的事实，被告人闫某未作辩解。辩护人的辩护意见是，（1）被告人没有秘密窃取的行为；（2）被告人主观上没有非法占有他人手机的故意；（3）被告人是捡得手机而非盗窃手机。被告人闫某不构成盗窃罪。

经审理查明，2019年2月20日18时26分许，被告人闫某在本市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某的华为牌P20手机一部(经认定，价值人民币3174元)。

2019年2月27日，被告人闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。手机已发还被害人。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、常住人口信息、电话查询记录证明被告人闫某的自然情况。

2、案发经过、抓获经过证明，2019年2月20日18时许，被害人蔡某在本市建邺区水西门大街云锦路地铁3号线出口西侧非机动车道路边跟他人聊天时，其口袋内的手机滑落至地面，后被一男子捡走，经侦查明确该男子叫闫某，2019年2月27日，民警将闫某抓获。

3、接受证据清单、手机购买发票证明，涉案手机于2018年11月1日购买，价格3888元。

4、扣押决定书、扣押清单、发还清单证明，2019年3月4日从闫某处扣押华为牌P20手机，后发还被害人蔡某。

5、辨认笔录证明，被告人闫某对盗窃手机的地点进行辨认。

6、价格认定结论书证明，涉案手机价值人民币3174元。

7、监控视频证明，2019年2月20日18时26分零5秒，被害人蔡某在高某的电动车右边站在慢车道边面对着骑在电动车上的高某谈话，被告人闫某在慢车道上由东向西走到高某的左边，18时26分20秒弯腰在高某的脚边捡起手机放进衣服口袋，后由西向东离开，蔡某与高某继续谈话。18时17分，闫某骑电动车到马路对面，向案发地观望。

9、手机微信截图证明，高某手机在2019年2月20日18时28分发语音通话无人接听。

8、证人高某的证言证明，2019年2月20日晚上6点多钟，其骑电动车带蔡某到云锦路地铁站3号口路边，蔡某下车站在其右侧的路边上两人聊天，没一会蔡某说她手机好像没了，摸了口袋翻了包都没找到，后其用手机打蔡某的微信语音电话能接通但没人接，打手机号也没人接，再打手机号就关机了。在蔡某手机丢之前其发现有人从其旁边捡了东西。

10、被害人蔡某的陈述证明，2019年2月20日晚6点多钟，其搭乘同事高某的电动车到水西门大街云锦路地铁3号口，从电动车左边下车绕到高某的车子右边与高某聊天，发现一个骑电动车的男子路过后将车停下，折回来走到高某左脚边弯腰捡了一部手机，自己当时没在意是自己的手机，后男子骑车离开，其准备进地铁站拿手机听音乐，摸口袋发现手机不见了，翻包也未找到，就联想到那名男子捡的是其手机，就用高某手机拨打自己的手机，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此时其确定是刚才骑电动车的男子拿了手机。

11、被告人闫某的供述和辩解证明，2019年2月20日傍晚6时左右，其骑电动车沿水西门大街南边的非机动车道由西向东行驶至大屠杀纪念馆雕像正对面的路边时，看到地上有一部手机，手机旁边有两个女的在谈话，一个骑在电动车上，一个站着面对着手机的方向。其当时第一反应掉在地上的手机有可能是这两个女的，有可能是路人掉的，因自己贪念将手机捡起放进口袋里。后内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的，又绕着水西门大街绕两圈，后捡到的手机响了，第一遍没敢接，接着就把手机关了。这部手机是华为P20,二、三天后其在转转网上将手机以2650元卖了。

针对辩护人的辩护意见，本院根据案件事实、证据评判如下：（1）被告人有秘密窃取的行为。被告人发现地上的手机后意识到掉手机的人有可能是被害人蔡某和高某的，其侧身捡起手机后迅速背对蔡某和高某将手机放入自己的衣服口袋内，后骑电动车迅速离开。（2）掉在地上的手机仍由被害人占有。手机掉在被害人的脚边，被害人对手机在物理上的占有虽然松弛，但被害人仍然具有明显、强烈的占有意思，根据一般社会观念，手机在被害人脚边，他人直观感受就是被害人掉的手机，手机仍然属于被害人占有的财物，占有是自然而然存在。（3）被告人具有非法占有故意。被告人捡手机后，被害人随即发现自己手机不在了，翻口袋翻包寻找未果，意识到被告人捡的手机是自己的手机，即在原地借高某的手机拨打自己手机微信语音，被告人拒接并关机。从被告人捡手机到被害人拨打微信语音间隔只有一分多钟，且被害人没有离开现场。综上，被告人主观上具有非法占有的故意，秘密窃取被害人手机，其行为已构成盗窃罪，故对辩护人的辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人闫某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人闫某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。被告人闫某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

被告人闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。

（罚金已预缴）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长 花　洁

人民陪审员 金茂林

人民陪审员 汤　健

二〇一九年八月八日

书　记　员 曹　飞

图片

江苏省南京市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）苏01刑终818号

原公诉机关江苏省南京市建邺区人民检察院。

上诉人（原审被告人）闫某朋，男，1988年11月14日出生，个体手机回收，住南京市建邺区。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月8日被取保候审。

辩护人金某，江苏某某律师事务所律师。

南京市建邺区人民法院审理南京市建邺区人民检察院指控原审被告人闫某朋犯盗窃罪一案，于2019年8月8日作出（2019）苏0105刑初133号刑事判决，原审被告人闫某朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取控辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审判决认定，2019年2月20日18时26分许，被告人闫某朋在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号出口西侧附近，窃得被害人蔡某的华为牌P20手机一部(经认定，价值人民币3174元)。

2019年2月27日，被告人闫某朋被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。手机已发还被害人。

上述事实，有经原审庭审质证的常住人口信息、电话查询记录、案发经过、抓获经过、接受证据清单、手机购买发票，扣押决定书、扣押清单、发还清单，辨认笔录、价格认定结论书、监控视频、手机微信截图、证人高某的证言、被害人蔡某的陈述、被告人闫某朋的供述和辩解等证据证实。其中：

1.被告人闫某朋的供述和辩解证明，2019年2月20日傍晚6时左右，其骑电动车沿水西门大街南边的非机动车道由西向东行驶至大屠杀纪念馆雕像正对面的路边时，看到地上有一部手机，手机旁边有两个女的在谈话，一个骑在电动车上，一个站着面对着手机的方向。其当时第一反应掉在地上的手机有可能是这两个女的，有可能是路人掉的，因自己贪念将手机捡起放进口袋里。后内心很纠结要不要与该两名女的确认下手机是不是她们的，又绕着水西门大街绕两圈，后捡到的手机响了，第一遍没敢接，接着就把手机关了。这部手机是华为P20，二、三天后其在转转网上将手机以2650元卖了。

2.被害人蔡某的陈述证明，2019年2月20日晚6点多钟，其搭乘同事高某的电动车到水西门大街云锦路地铁3号口，从电动车左边下车绕到高某的车子右边与高某聊天，发现一个骑电动车的男子路过后将车停下，折回来走到高某左脚边弯腰捡了一部手机，自己当时没在意是自己的手机，后男子骑车离开，其准备进地铁站拿手机听音乐，摸口袋发现手机不见了，翻包也未找到，就联想到那名男子捡的是其手机，就用高某手机拨打自己的手机，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此时其确定是刚才骑电动车的男子拿了手机。

3.证人高某的证言证明，2019年2月20日晚上6点多钟，其骑电动车带蔡某到云锦路地铁站3号口路边，蔡某下车站在其右侧的路边上两人聊天，没一会蔡某说她手机好像没了，摸了口袋翻了包都没找到，后其用手机打蔡某的微信语音电话能接通但没人接，打手机号也没人接，再打手机号就关机了。在蔡某手机丢之前其发现有人从其旁边捡了东西。

4.手机微信截图证明，高某手机在2019年2月20日18时28分发语音通话无人接听。

5.监控视频证明，2019年2月20日18时26分零5秒，被害人蔡某在高某的电动车右边站在慢车道边面对着骑在电动车上的高某谈话，被告人闫某朋在慢车道上由东向西走到高某的左边，18时26分20秒弯腰在高某的脚边捡起手机放进衣服口袋，后由西向东离开，蔡某与高某继续谈话。18时27分，闫某朋骑电动车到马路对面，向案发地观望。

6.案发经过、抓获经过证明，2019年2月20日18时许，被害人蔡某在南京市建邺区水西门大街云锦路地铁3号线出口西侧非机动车道路边跟他人聊天时，其口袋内的手机滑落至地面，后被一男子捡走，经侦查明确该男子叫闫某朋，2019年2月27日，民警将闫某朋抓获。

原审判决认为，被告人闫某朋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人闫某朋到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，以盗窃罪判处被告人闫某朋罚金人民币二千元。

上诉人闫某朋及其辩护人提出，1.侦查人员对闫某朋有诱供、恐吓等行为，相关口供不是闫某朋的真实意思表示。2.原审判决认定闫某朋的行为构成盗窃罪有误。理由是：首先，客观上闫某朋没有秘密窃取的行为，其在蔡某（手机主人）身边捡到遗落在非机动车道上的涉案手机，当时蔡某明知其捡手机也没有提出异议，所以不能认定闫某朋盗窃蔡某的手机。其次，主观上闫某朋没有非法占有他人手机的故意，其无盗窃的主观意图。闫某朋看到非机动车道上被丢失的手机，此时手机已经离开所有权人的控制，闫某朋不知道涉案手机是不是有主之物，所以不存在非法占有的目的。

南京市人民检察院阅卷后认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。

二审审理查明的上诉人闫某朋的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人闫某朋及辩护人在本院二审期间均未提供新的证据；南京市人民检察院亦未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。

针对上诉人及辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：

1.关于上诉人及其辩护人提出“侦查人员对闫某朋有诱供、恐吓等行为，相关口供不是闫某朋的真实意思表示”的上诉意见、辩护意见，经查，上诉人闫某朋及其辩护人均未提交相关证据或者证据线索，以证实侦查人员对闫某朋存在诱供、恐吓等行为；上诉人闫某朋的供述材料来源合法并经其看阅后签字确认，而且口供的主要内容与原审庭审时当庭供述相符，与被害人陈述、证人证言、监控视频等证据相互印证，故闫某朋的供述应当作为本案证据予以采纳，该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于上诉人闫某朋的行为是否构成盗窃罪的问题。经查，上诉人闫某朋在侦查阶段及原审庭审中均供述，其看见被害人在路边与他人谈话，涉案手机在被害人脚边（约四五十厘米远），“我想过手机有可能是这两人中的一个人的，也有可能是其他人的”，而且闫某朋在侦查阶段还供述，其认为涉案手机很有可能是被害人她们的，出于贪念的心态故捡该手机时没有向她们确认。而且，被害人陈述、证人高某的证言、手机微信截图等证据证实，涉案手机被捡走一分多钟后，被害人在案发现场拨打微信语音电话，闫某朋拒接并且关机。在案证据足以证实，上诉人闫某朋具有非法占有涉案手机的故意。虽然涉案手机掉在被害人的脚边，但并未完全脱离被害人的占有；根据社会一般人的观念，该手机应当是被害人掉落之物品，而且上诉人闫某朋也是如此认识的，所以涉案手机仍然处于被害人占有并控制的状态，闫某朋捡起该手机、迅速将手机放入自己的口袋内并马上离开现场，应当认定为刑法上“秘密窃取”的行为。综上，上诉人闫某朋的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，其行为已经构成盗窃罪，故相关上诉意见、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

本院认为，上诉人（原审被告人）闫某朋以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对江苏省南京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 任志中

审判员 汪　波

审判员 刘明世

二〇一九年十一月二十七日

书记员 段清月

入库编号2023-16-1-221-003

闫某某盗窃案

——非法占有他人遗失物的行为不构成盗窃罪

关键词：刑事 盗窃罪 秘密窃取 脱离占有 遗失物

基本案情

2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车到南京市水西门大街云锦路地铁站3号口附近，从电动车左侧下车绕到右侧，站在非机动车道边面对着骑在电动车上的高某聊天。下车时，蔡某的手机从口袋滑落在高某左侧地面上。闫某骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回来走到高某身边捡起手机离开，蔡某目睹闫某捡拾手机的全过程。后蔡某准备进地铁站拿手机听音乐，发现手机丢失，即用高某手机拨打自己手机，闫某未接，接着将手机关机。

2019年2月27日，闫某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。

江苏省南京市建邺区人民法院于2019年8月8日作出（2019）苏0105刑初133号刑事判决：被告人闫某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。闫某不服，提出上诉。江苏省南京市中级人民法院于2019年11月27日作出（2019）苏01刑终818号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

宣判后，闫某提出申诉。江苏省高级人民法院于2021年11月12日作出（2021）苏刑再1号刑事判决：撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决和江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定；原审被告人闫某无罪。

裁判理由

法院生效裁判认为：

（一）闫某捡拾他人遗失手机后占为己有，在失主打电话联系时关机未予归还，其行为不构成盗窃罪。

其一，现有证据不足以证明涉案手机仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，其特征是他人在客观上对财物实际控制或支配，在主观上已经形成了控制或支配财物的意识，而涉案手机并不具备上述特征。首先，本案中，案发现场系人流量较大的公共场所，涉案手机属小件物品，失落在人来人往的非机动车道上，虽然被害人蔡某在旁边与他人聊天，距离手机较近，但不足以以此认为涉案手机仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陈述、证人高某的证言均反而证实，蔡某并不知道其手机掉落到马路上，其目睹了闫某骑车经过停车后折回捡拾手机的完整过程，仍然没有意识到其手机已经遗失，未作出任何反应，直到准备进地铁站时方发现手机丢失。以上事实表明，失主蔡某客观上已经失去了对涉案手机的实际控制或支配，主观上也没有形成对失落的涉案手机控制或支配的意识。

其二，闫某没有秘密窃取他人财物的客观行为。闫某看到失落在非机动车道上的手机后予以捡拾，其行为发生于公共场所，一旁的被害人蔡某与证人高某均证实二人目睹了全过程，均知晓闫某捡拾手机，故闫某的行为不具有秘密窃取的性质。

其三，现有证据不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。闫某捡拾手机发生在人流量较大的非机动车道上，一旁被害人蔡某虽然看到了也未予制止，本案无证据证明闫某看到了被害人蔡某丢失手机，故闫某关于其认为涉案手机是遗失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社会公众的认知，具有可信度。现有证据证明闫某有非法占有他人遗失财物的目的，但不足以证明闫某具有盗窃他人财物的主观故意。

（二）本案原审被告人闫某的行为属于非法侵占他人遗失物，但不构成犯罪。

本案涉案手机属于遗失物。闫某拾得他人手机，在失主电话联系后关机以达到不予归还的目的，其行为属于非法侵占他人遗失物的行为，但鉴于涉案手机价值未达犯罪数额标准，且其在失主报案后主动将手机加价购回并返还失主，在诉讼过程中亦认识到自身行为错误，表示后悔，对其可不予刑事处罚。

裁判要旨

物品被遗落在人流量较大的公共场所，距离失主较近。失主目睹了行为人捡拾全过程，但尚未意识到自己的物品丢失，未予以制止。此时，该物品已实际脱离失主实际控制或支配。行为人捡拾后不予归还的，不属于秘密窃取他人财物，不构成盗窃罪。应综合考虑案发时空环境、涉案财物物理特征、被害人认知情况等，从社会一般观念出发，坚持罪刑法定和主客观相统一原则，准确认定涉案物品的法律状态，科学评判行为方式和行为人主观心态，准确把握盗窃罪的犯罪构成要件。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第264条、第270条

一审：江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105刑初133号刑事判决（2019年8月8日）

二审：江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01刑终818号刑事裁定（2019年11月27日）

再审：江苏省高级人民法院（2021）苏刑再1号刑事判决（2021年11月12日）

来源：中国裁判文书网、人民法院案例库

案例三“捡拾他人遗失物占为己有”的行为，不构成盗窃罪

来源：江苏省级人民法院微信公众号

一、基本案情

2019年2月20日18时许，失主蔡某搭乘同事高某的电动车，至南京市某地铁站3号口附近下车。下车后，蔡某从电动车左侧绕到右侧，站在非机动车道边与高某聊天。蔡某下车时其手机从口袋滑落至电动车左侧地面上。闫某某骑电动车路过时看到该手机，便将车停下，折回走到高某身边捡起手机离开。蔡某目睹闫某某捡拾手机全过程，但没有意识到是自己的手机，未予以阻止。后蔡某准备进地铁站时发现手机丢失，随即使用高某的手机拨打自己的手机号码。闫某某未接听电话，且将手机关机。2019年2月27日，闫某某被公安机关抓获归案，到案后如实供述了上述事实。经鉴定该手机价值人民币3174元。

二、裁判结果一审法院认为，闫某某以非法占有为目的窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人闫某某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被盗手机已发还被害人，酌情从轻处罚。综上，认定被告人闫某某犯盗窃罪，判处罚金人民币二千元。闫某某不服，提出上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。闫某某不服，提出申诉。再审法院认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物的行为。闫某某捡拾他人遗失手机后占为己有的行为不构成盗窃罪。首先，盗窃罪的犯罪对象系他人实际控制或占有的公私财物，而蔡某下车时将手机遗落至人来人往的非机动车道上，目睹闫某某捡拾手机全过程而未意识到自己手机丢失，亦未予以制止，故蔡某客观上已经失去了对该手机的实际控制和支配，主观上也没有形成对遗失手机的控制或支配的意识。其次，闫某某客观上未实施窃取他人财物的行为。闫某某捡拾手机的行为发生于公共场所，被害人蔡某与证人高某均目睹闫某某捡拾手机且未予制止，该行为不具有窃取的性质。第三，闫某某不具有盗窃他人财物的主观故意。闫某某陈述捡拾手机时不清楚该手机系蔡某所有，结合其在大庭广众之下当着蔡某及高某等人的面捡拾手机的客观行为，可以认定其不具有盗窃的主观故意。因此，闫某某捡拾手机的行为不构成盗窃罪，其拾得他人财物后占为己有，属于非法侵占他人财产，但情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。综上，再审宣告闫某某无罪。

三、典型意义本案涉及罪与非罪、道德与法律的界限，是江苏法院坚持罪刑法定原则的典型案例。罪与非罪的认定是人民法院审理刑事案件审查判断的核心内容，应严格坚持罪刑法定原则，秉持刑法谦抑性，严格区分一般违法行为与刑事犯罪行为的界限，将不具有刑罚可罚性、情节显著轻微的违法行为排除在犯罪行为之外。本案再审判决对照盗窃罪的犯罪构成，从主客观两方面分析被告人捡拾他人财物行为，最终认定被告人不构成盗窃罪，进一步厘清了“捡拾他人遗失物占为己有”与“窃取他人财物”行为之间的界限，具有较强的指导意义。同时，再审判决对闫某某侵占他人财物的行为予以否定性评价，以情节显著轻微、危害不大为由宣告无罪，充分发挥了刑事审判监督依法、全面纠错的核心职能。