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（本文转载自北京市京师上海律师事务所）

►作者：兰跃军、兰卡

引 言

《刑事诉讼法》第四次修改增加律师讯问时在场权（以下简称“律师在场权”），成为律师界和社会各界热议的话题之一。增加律师在场权是维护犯罪嫌疑人、被告人权利，保障其供述的真实性、自愿性和口供合法性的重要措施，也是实现讯问程序正当化和刑事司法现代化的基本标志。但如何构建律师在场权制度，学界存在争议。本专题拟做一梳理，期待引起学界和律师同仁们继续讨论，为修改好《刑事诉讼法》献计献策。

一、律师在场权的内涵、现状与价值

我国《刑事诉讼法》规定的讯问构造是一种两方组合，无论侦查、审查起诉还是审判阶段讯问时，只有作为讯问人的警察、检察官、法官和作为被讯问人的犯罪嫌疑人、被告人，有时允许警犬在场，但辩护律师无权在场（讯问未成年人必须通知其法定代理人或其他合适成年人在场）。尽管《刑事诉讼法》规定，讯问可以或应当录音录像，但是，由于我国沉默权制度缺失，辩护律师在侦查阶段实际上处于法律帮助人地位，这种完全由公权力机关垄断进行的同步录音录像，逐渐异化为部分侦查人员违法取证乃至刑讯逼供的“帮凶”，各种“孪生证据”、虚假讯问、选择性录音录像等，导致口供真实性、合法性争议不断。而我国非法证据排除规则的柔性化，又使得非法口供很难排除，堂而皇之地成为法院定罪的根据，导致冤错案件。为此，第十四届全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会刑法室副主任黄永博士在《法律适用》2024年第7期发表《建设公正高效权威的中国特色社会主义刑事诉讼制度——中国刑事诉讼立法历程回顾和再修改前瞻》一文，其第四部分“刑事诉讼法修改完善各方面关注的问题”中罗列了进一步完善刑事诉讼的具体制度程序，包括“增加规定辩护律师讯问在场权等诉讼权利”，作为进一步强化犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的重要举措。该观点可以说是《刑事诉讼法》第四次修改的官方立场，将增加讯问时律师在场权再次提上立法议程，成为律师界乃至社会各界关注的焦点问题之一。

律师在场权是指犯罪嫌疑人、被告人在受到侦查机关、检察机关、法院讯问时，有要求律师在场的权利。律师不在场讯问取得的讯问笔录不具有合法性，不能作为定案的证据使用。律师在场是其受委托有效履行辩护职责，是执业职责。律师在场权是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权中的内涵之一，不仅仅是律师的权利。美国、日本等国家都有律师在场的规定，许多国家已经将其上升为一项宪法权利。在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人处于被追究刑事责任的弱者地位，如能允许其在接受讯问时聘请律师或安排值班律师在场，必然有助于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，保障其供述的自愿性和回答的明智性，从而保证口供的任意性和认罪认罚的自愿性，并藉由此项制度的确立使“被告人有权获得辩护”这一宪法权利得到具体落实，《刑事诉讼法》规定的逮捕（含羁押必要性审查）听证、侦查终结前听取律师意见等制度得以实现，推进讯问程序正当化和刑事司法现代化。

二、律师在场权的两种模式

域外许多国家都赋予讯问时律师在场权，但各国对其基本态度和权限规范存在差异。根据权限范围和权利行使方式的不同，大致可以分为两种模式：一种是积极抗辩式律师在场权，意味着律师不仅可以出席讯问活动，并且可以随时打断警察、检察官、法官讯问，质疑讯问合法性或建议当事人不回答特定问题。另一种是消极防御式律师在场权，律师可以在讯问时在场，但不得打扰警察、检察官、法官讯问，是一种消极监督并事后反馈意见的模式。积极主义的律师在场权以英国为代表，其1984年《警察与刑事证据法执行细则C》明确允许律师在讯问过程中澄清、打断不当提问和建议当事人不回答特定问题，并且讯问只有律师在场并向犯罪嫌疑人提供法律帮助才可以进行。但在英格兰和威尔士，犯罪嫌疑人和律师没有阅卷权，所有的案卷信息都是警察以口头方式提供，警察会采取分阶段披露证据的方式，对案情的知悉程度直接影响了律师在讯问活动中的介入程度，同时律师在行使在场权时不得不考虑与警察的关系，过分对立实际上并不利于后续辩护活动的开展。为此，实践中英国的律师在场权常常以消极形式呈现。律师在场权普遍存在形式为消极监督模式，如法国、奥地利等绝大多数欧洲国家，仅允许律师在讯问后提问或提交观察报告，不允许在讯问过程中打断侦查人员、检察人员、法官的讯问活动。法国2011年修改刑事诉讼法典，增加允许犯罪嫌疑人在警察审讯期间有律师在场的规定，但限制律师在审讯中发挥积极作用，律师必须保持被动的姿态直到讯问结束才可以提出或澄清问题。俄罗斯允许在侦查人员在场的情况下对当事人提出简短咨询及意见。但侦查员可以阻止回答辩护人的问题，当事人的提问要经过侦查人员许可。[1]域外这些做法对我国具有借鉴意义。

两种模式的律师在场权各有利弊，积极主义的律师在场权的实现不仅需要理念先行，还仰赖整体辩护资源的匹配。消极主义的律师在场权成为当下更多国家的现实选择，但其也存在理念、制度以及资源等诸多限制。我国借鉴吸收时需要结合本国国情和刑事司法体制加以改进。

三、律师在场权的中国图景

如何构建我国律师在场权制度，学者们存在争议。有学者提出构建积极主义的律师在场权，主张律师在场权应当成为一项实质性权利，在场的律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供现场法律咨询，并就相关问题的回答提出建议。侵犯该权利取得的供述应作为非法证据予以排除。[2]笔者认为该观点值得商榷，它与我国当前司法环境、辩护生态和司法改革现状不契合，在实践中面临诸多困境。第一，如果在场律师积极发表意见，将显著提升讯问的对抗性，这种对抗性显然会增加讯问难度，降低讯问效率，一定程度上减弱刑事诉讼惩罚犯罪目的的实现。第二，如果律师在讯问过程中可以无限制地打断讯问人员，很可能引发侦查人员、检察人员、法官与律师之间的矛盾，导致双方之间形成对立，进而影响律师后续辩护工作的顺利进行。第三，即使赋予律师积极发表意见的权利，这一权利也很难被律师充分行使。因为律师有效发表意见的前提是对案情有清晰的了解，但我国侦查阶段律师不享有阅卷权，仅仅依靠与侦查机关的只言片语的沟通交流中得知部分案件情况，无法对案件做出系统全面的分析。而高水准的刑事辩护律师数量还相对有限。为此，笔者认为，鉴于我国仍处于职权主义乃至强职权主义诉讼模式，构建一种消极主义面向的律师在场权是比较理想的选择。

律师在场权作为一种普适性权利，无论认罪认罚案件还是不认罪案件，不管犯罪嫌疑人、被告人是成年人还是未成年人，他们在讯问时都应当享有该权利。这里的律师包括委托律师、法律援助律师和值班律师，实践中鼓励探索建立值班律师向法律援助律师和委托律师的转化程序，如果犯罪嫌疑人、被告人符合指定辩护的条件，值班律师可以转为法律援助律师继续跟进案件，但对于法律援助案件的补贴标准，也相应根据律师工作量进行适当调整；如果犯罪嫌疑人、被告人提出申请并在双方自愿的情况下，值班律师还可以转为委托律师，与当事人签订委托合同并担任辩护人。这样可以激励值班律师提供在场服务的积极性，增强其工作的责任心。[3]这是其一。其二，律师在场权制度的实施必须有相应的律师，到2025年底，虽然我国律师总数可能达到甚至超过75万，但地区分布不均衡、不合理，中西部地区律师数量短缺严重，专门或主要从事刑事业务（尤其是熟悉刑法、刑事诉讼法等刑事法律）的律师还比较少，还可能存在全国“无律师县”问题，[4]这种现实条件决定了律师在场权还不能适用于全部刑事案件。结合当下轻罪治理和认罪认罚从宽制度实施的现实背景，笔者主张重点保障以下三类案件的律师在场权：一是犯罪嫌疑人、被告人属于特殊群体的案件，如涉及到盲、聋、哑、未成年人、老年人、精神病人等；二是犯罪嫌疑人、被告人可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件；三是犯罪嫌疑人、被告人可能被判处三年以下有期徒刑但其主张属于经济纠纷、民事纠纷而不当被立为刑事案件的案件。这样可以适当减少该制度实施所需要的律师资源，待将来条件成熟时再逐步扩大适用范围。而对于那些“无律师县”，继续援用当前的援助模式，由东部、中部地区安排律师过去挂职支援，或者律师事务所过去开设分所支持。必要时还可以研究确立线上律师在场方式。[5]其三，鉴于我国诉讼传统和法治环境，律师在场权应界定为一种选择性权利，而非强制性权利，将是否允许律师在场的决定权交给犯罪嫌疑人、被告人，他们可以依据自身情况决定是否需要律师在场，以满足个性化需要。这既符合律师在场权的权利性质，也可以适当减少对律师资源的需求。其四，由于《刑事诉讼法》第39条第3款对危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪案件限制律师会见，鉴于这两类案件的特殊性，讯问时应当禁止律师在场。此外，针对需要紧急侦查的案件或证据随时面临损毁、灭失或同案犯存在潜逃风险的情况，侦查人员可以立即开始讯问，但事后需要向上级机关书面汇报原因，待紧急情况消失后，及时恢复律师在场权的申请，从而一定程度上延迟律师在场权的实现。

律师在场权制度的有效实施离不开正当的运作程序和相应的配套措施。关于运作程序，包括三个方面：一是权利启动程序，公安机关、检察机关、法院负有告知义务，必须在讯问之前告知犯罪嫌疑人、被告人享有律师在场权，并记入笔录。犯罪嫌疑人、被告人主动放弃该权利的，也应当记入笔录，由其签名或按指纹。二是权利运行程序，在公安司法机关的配合和保障方面，第一，除非紧急重大案件需要立即开展讯问活动，讯问尽量安排在上午八点之后晚上十八点之前，以便于律师出席。讯问地点原则上应安排在看守所的提审室，特殊情况下才能在公安司法机关办公场所进行。第二，在每次讯问前，将时间、地点至少提前两个小时告知律师，避免突袭审讯带来律师无法参加的情况。第三，借鉴域外国家的做法，当犯罪嫌疑人、被告人提出需要律师在场的时候，审讯工作必须立即停止，待律师到位后才能讯问。第四，如果律师对讯问过程有异议，不得强迫律师在讯问笔录上签字确认，否则，讯问笔录无效。在场律师的规范方面：其一，律师必须全程在场监督讯问活动，不得干扰、打断公安司法人员的讯问活动，讯问结束后在公安司法人员的主持下核对讯问笔录，若有错误指出并让其补充或改正，更正后在讯问笔录上签字。其二，如果发现讯问存在违法现象，及时反馈给公安司法机关或向其同级（上级）检察机关提出申诉或控告。其三，委托律师和值班律师必须遵守职业道德和保守侦查秘密等执业纪律规定，不得散播、透露案件情况，不得影响舆论导向。[6]否则，应当依法依规追究诉讼法律责任。[7]三是权利救济程序，公安司法机关不履行告知义务，侵犯律师在场权的，获得的口供不得作为定案的根据，有关公安司法人员应当依法依规追究诉讼法律责任。

关于配套措施，也包括三个方面：一是取消犯罪嫌疑人、被告人讯问时“如实回答”义务，赋予其有限沉默权，既承认其有权在讯问中保持沉默，又对其沉默权的行使设定一定限制条件，包括人别讯问时不得行使沉默权，这旨在实现刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权之间动态平衡。二是进一步完善非法证据排除规则，将侵犯律师在场权获得的口供纳入非法言词证据予以强制排除，不得作为定案的根据。三是进一步完善法律援助制度和值班律师制度，适当提高各级财政对法律援助经费的拨款，拓宽法律援助经费的筹集渠道，并保障和适当提高法律援助律师与值班律师的在场收入。同时，扩充法律援助律师队伍，研究改进律师在场方式，保障律师在场权制度的有效运行。

参考文献

[1]参见陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性——以侦查讯问期间为研究节点》，载《法学论坛》2020年第3期。

[2]参见易延友：《论侦查讯问中的律师在场权 —— 一个解释学的论证》，载《浙江工商大学学报》2023 年第4期。

[3]参见陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性——以侦查讯问期间为研究节点》，载《法学论坛》2020年第3期。

[4]截至2022年8月，全国还有46个“无律师县”，全县没有一个律师。参见《中国发布丨46个“无律师县”有了律所！司法部：力争今年基本解决“无律师县”问题》，载新浪网，https://cj.sina.com.cn/articles/view/3164957712/bca56c1002001z2es，2025年6月3日访问。

[5]参见王俊杰：《侦查讯问阶段律师在场制度研究》，上海大学2025年硕士学位论文，第51页。

[6]参见陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性——以侦查讯问期间为研究节点》，载《法学论坛》2020年第3期。

[7] 关于刑事诉讼法律责任，参见兰跃军：《刑事诉讼法律责任研究》，中国政法大学出版社2022年版。

作者简介

兰跃军 律师

北京市京师（上海）律师事务所律师，上海大学法学院教授，西南政法大学法学博士、中国政法大学法学博士后，兼中国刑事诉讼法学研究会理事、中国行为法学会理事、中国伦理学会法律伦理专业委员会常务理事，上海市律师协会第十二届刑诉法与刑事辩护专业委员会委员、上海企业合规研究中心刑事合规委员会研究员等，曾任上海市宝山区人民检察院副检察长、上海大学法律事务办公室主任等。擅长办理刑事辩护、被害人代理、刑事申诉、未成年人案件，以及学校、企业内发生案件，长期从事贪污贿赂等职务犯罪、走私犯罪、侵犯知识产权犯罪、性侵害未成年人犯罪、危险驾驶罪、信息网络犯罪、医疗纠纷、校园纠纷、企业纠纷等辩护、代理，担任独立董事。

从事执业律师28年来，成功处理数百起各类重大、疑难、复杂案件。2024年，办理贵州遵义薛某恩等组织、领导传销活动罪一案，代理主犯薛某恩，检察机关量刑建议7年，已经羁押1年6个月，一审判决缓刑。2023年，办理上海陈某寻衅滋事罪一案，法院裁定检察机关撤回起诉（实质无罪）；办理福建蔡某倩贩卖毒品罪一案，二审改判免予刑事处罚。2022年，办理陈某佳走私普通货物罪一案，指控走私金额近200万，一审判缓刑；广东陈某梅销售假冒注册商标的商品罪一案，二审改判实报实销（坐多久判多久，判后立即释放）；湖南梅某弟诉湖南省某地级市人民政府、市自然资源局征地拆迁行政诉讼案，法院认定政府征地决定违法、撤销。2021年，办理上海沈某虚开发票罪一案，检察机关退回公安机关撤销案件（无罪）。2020年，办理云南周某星故意伤害致死罪一案，申诉改判有期徒刑。

兰卡 律师

北京市京师（上海）律师事务所执业律师。拥有多年法律职业工作经验，多年法学媒体工作经验，先后参与多项企业合规、企业舞弊调查等专项法律服务。

专业领域：企业合规、企业反舞弊调查