作者：杨有有律师 北京衡宁律师事务所

近段时间，发生在甘肃兰州的“海棠文作者”案在网上引起了社会舆论的广泛关注。今年5月底6月初，兰州警方跨省传唤了“海棠线上文学城”多名作者，这些作者多为女性，她们的作品是一种叫做“海棠文”的作品。警方认为，在网上发布这些作品的行为涉嫌“传播淫秽物品牟利罪”。对此，部分网络平台上的网友表示反对，认为这些作品并不违法，或者认为对这些作者的情节认定过重、量刑不合理，有违刑法的谦抑性等问题。作为一名刑事律师，今天我们也来聊一聊这起热点案件。

01 罪名解析

我国《刑法》关于传播淫秽物品的相关罪名包括两项，分别是刑法第364条规定的传播淫秽物品牟利罪，以及第363条规定的传播淫秽物品罪。这两项罪名的区分在于是否具有牟利目的。在本案中，涉及的主要罪名是传播淫秽物品牟利罪。

首先我们一起来看一下传播淫秽物品牟利罪的构成要件。传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体为一般主体，自然人、单位均可构成本罪。本罪在主观方面表现为直接故意，过失不构成本罪，并具有牟利的目的。传播淫秽物品牟利罪所侵犯的客体，是国家对文化出版物品的管理秩序和社会的善良风俗。本罪在客观方面表现为传播淫秽物品的行为，犯罪对象仅限于淫秽物品。

02 海棠文是否属于淫秽物品？

本案的第一个热点争议话题，就是所谓的“海棠文”是否属于淫秽物品。有网友发声：“海棠文不是色情内容，是一种正常的艺术创作形式”【图片1】，有的律师也声称“那些作品是理想化的，美好的”。【图片2】

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犯罪对象是具体犯罪的核心构成要件，也是罪与非罪的关键区分，从网上流传的一些标题截图【图片3】来看，海棠网站的涉案小说可能涉及到情色性爱的情节和具体描写，那么是否属于刑法上规定的“淫秽物品”？又该由谁来认定呢？

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刑法第367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。这里面的“具体描绘性行为”，是指较详尽、具体地描写性行为的过程及其心理感受；淫亵性地描述或者传授性技巧；具体描写通奸、淫乱、卖淫、乱伦、强奸的过程细节；描写未成年人的性行为、同性恋的性行为或者其他性变态行为及与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为和令普通人不能容忍的对性行为等的淫亵描写。“露骨宣扬色情”，是指公然地、不加掩饰地宣扬色情淫荡形象；着力表现人体生殖器官等。“诲淫性”是指挑动人们的性欲，足以导致普通人的腐化堕落的具有刺激、挑逗性的文字和画面等。“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。同时，刑法明确了关于人体生理、医学知识的科学著作，以及包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不属于淫秽物品。

在查阅“海棠文”具体内容之前，我们不能仅凭主观猜测，去断言“海棠文”是否属于《刑法》上的“淫秽物品”。根据1998年11月27日公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示的批复》（公复字〔1998〕8号）规定，公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。在司法实务中，对涉淫秽物品案件的办理，通常以公安机关的鉴定意见作为定案证据之一，法官也可以在案件审理过程中，充分参考各方面的意见，对其性质作出综合判断。

03 是否一定构成犯罪？

然而，即便“海棠文”被认定为“淫秽物品”，也不一定就构成传播淫秽物品牟利罪，还需要进一步审查行为的严重程度和获利情况。根据两高于2010年发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上；传播淫秽电子信息实际被点击一万次以上；利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上，应当定传播淫秽物品牟利罪。如果海棠文的作者们没有达到这一标准，那么一般不会构成犯罪。

网络上，许多网友传言作者被判刑十年，这个说法与法律规定并不相符，警方目前采取逮捕和传唤措施，说明案件尚在侦查阶段，检察院并未起诉，法院更未实际定罪量刑。而即使确实构成犯罪，并进入审判环节，量刑也并非一定在十年以上，刑法规定，“传播淫秽物品牟利罪”根据程度不同，分为三档量刑，一般情节处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在本案中，更为可能的是按照一般情节来认定，也就是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，如果有自首、立功等情节还可以相应减轻刑罚，甚至是获得缓刑。

04 刑事辩护方向

在海棠案中，一个明显的特点是涉案人员都较为年轻，甚至有很多是在校学生，许多公众对于这些即将承担刑事责任的年轻人表示同情。那么在案件办理中，应当从哪些方面去辩护，从而达到减轻甚至免除刑罚的目的呢？结合我的办案经验，主要有三个方向可以努力。

第一个是关于罪名适用的辩护方向，刑法第364条第1款规定了传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。它的法定刑最高为2年，远低于传播淫秽物品牟利罪的量刑，并且缓刑几率较高。传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的根本区别在于是否牟利，根据我们前面讲的传播淫秽物品牟利罪构成要件来分析，可以通过作者的牟利行为来辩护，例如作者创作的海棠文是免费阅读的，读者虽然主动打赏，但作者也一直没有提现，这样有可能可以佐证作者不具备主观牟利目的。

第二个是关于情节严重性的辩护方向，由于海棠网是设立在台湾的网站，服务器信息较难获取，可以提出网页显示点击量不一定是实际点击量的辩护意见，也可以从《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定的点击次数入手，由于海棠文的每个章节都是单独发布，点击量很大程度上取决于章节的划分，在辩护中可以将整部作品作为一个整体，争取扣除各章节的重复点击阅读量，从而降档量刑。

第三个是关于犯罪后果的辩护方向。2017年11月22日《最高人民法院 最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定， 对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。根据这一规定，可以充分收集海棠文的传播范围、传播对象、是否涉及未成年人等情节，提出从轻审理的辩护意见。但需要注意的是，这一批复针对的是网络云盘，在辩护中需要积极争取司法机关对该批复的适用。

与此同时，对于罪与非罪、罚与不罚的讨论中，有些网友提出刑法要保持谦抑性，但是这里我们也要强调一下，刑法谦抑性的主要表现在刑法本身的不完整性、补充性与宽容性，刑法不将一切违法行为都当作处罚对象，任何一种违法行为，都需要达到一定的危害程度，并且刑罚处罚必要性时才适用刑法。而对于一种犯罪行为，达到定罪标准时，原则上就应当适用刑罚予以惩戒，这并不违背刑法的谦抑性特征。

05 网络传言应当谨慎

在海棠案中，还有一个现象值得注意，就是部分网友借讨论案件之机，在网络上发表一些盲目的言论。例如有的网友声称写文章比强奸罪量刑更重，强奸未遂只需要拘留15天【图片4-5】，挑动公众的情绪。实际上比较刑法规定就可以看出，这是无稽之谈，以一般情节为例，强奸罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而传播淫秽物品牟利罪为三年以下有期徒刑、拘役或者管制。网页所提到的拘留15天也只是网络传言，与警方通报并不一致。有的网友怂恿涉案作者拒接警方来电、拒绝配合传唤，认为警方考虑异地线下传唤的办案成本会放弃侦查。有的网友质疑案件管辖权等办案程序，对兰州市“地域黑”，甚至暗示警方拘捕女性作者的动机不纯，是以罚款牟利或者涉嫌犯罪为目的【图片6】。

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要提醒大家的是，对于案件的法律问题，公众有讨论的空间和表达的自由，但是不能偏离正常的社会管理秩序和言论边界，我们更应当关注的，是法律在不同时代下的适用性、罪责刑相统一的原则性、刑事案件办理程序的合规性。为了“站队”而不理性的造谣传谣，不但对当事人没有帮助，并且同样属于寻衅滋事的违法行为，严重的甚至可能构成犯罪。

海棠案的热议，在一方面体现了网络环境对司法机关的广泛关注，另一方面也展示了刑事犯罪的严重责任。我想，在任何一起刑事案件中，司法机关都应当依法依规办案，既要考虑程序正义和实体正义的融合，也要充分倾听公众的呼声。而对于我们公众而言，更是要心存对法律的敬畏，切莫心存侥幸心理，触碰法律法规“高压线”，以免陷入犯罪的深渊。

杨有有律师，北京衡宁律师事务所专职律师

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