近日沪深交易所修订发布《股票上市规则》（下称《规则》），其中一项修订就是新增“事实董事”制度。笔者对此进行分析。

《公司法》第180条第一款规定公司董监高对公司负有忠实义务；第二款规定董监高对公司负有勤勉义务；第三款规定公司的控股股东、实控人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。第三款情形一般俗称“事实董事”。上市公司控股股东、实控人肩负股民信任，更应按上述规定，该承担忠实义务和勤勉义务的情形就得依法承担；《规则》重申，事实董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，这无疑是很有必要的。

法律规则将事实董事纳入规制范围，体现了实质重于形式的监管理念。按笔者浅见，《公司法》第180条第三款隐含的意思，控股股东等不担任公司董事（还应包括不担任高管）但实际执行公司事务的，为事实董事；因为高管也属于执行公司事务的人员，而若控股股东等担任高管，自然也可纳入前两款的人员范畴、名正言顺负有忠实义务和勤勉义务，无需再在第三款补充规定。《公司法》无需再创设“事实高管”概念，完全可将其纳入事实董事范畴一起规制。

正常的公司治理，作为控股股东、实控人，有权在股东大会投票表决公司重大事项，决定公司发展方向，如果控股股东、实控人不在公司担任董事、高管，那么理应无权干扰公司正常运作，应由实际担任董事、高管的人员维护公司日常运转。现实中，有些控股股东、实控人的行为超越法律规则的正常界限，实际行使董事、高管职权，成为事实董事，首先，这种行为并不值得提倡或鼓励。其次，如果其行为损害了公司的利益，那么就要承担由背弃忠实义务、勤勉义务所规定的法律责任，不能逃脱法律的制裁。

显然，并非所有控股股东、实控人都是事实董事，该如何认定控股股东、实控人“实际执行公司事务”，或者说该如何认定事实董事，《规则》等并未作规定，这个问题必须解决。

董事的法律地位源于股东大会选举和工商登记，而事实董事的存在形态高度隐蔽。《公司法》第67条规定了董事会的职权，第265条规定高管包括经理、上市公司董秘等人员，第10条规定公司法定代表人由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。结合相关条款，建议可采用“行为清单+综合推定”模式，来对“实际执行公司事务”予以定义，只要实际行使了董事、高管权利，即可推定为事实董事。

比如，持续参与董事会实质性决策（如每月出席超30%会议）；参与决定或否决公司的经营计划和投资方案（并购、融资方案等）；掌控财务审批等核心权限；以个人名义对外代表公司签订协议等，这些情形可推定构成事实董事。

为避免事实董事制度被滥用，还需配套规则。比如，可设置安全港规则，对控股股东、实控人仅为维护股东权益而提出建议（如行使质询权），或依监管要求参与风险处置等情形，明确排除在事实董事之外。

《公司法》第192条还规定了“影子董事”，即控股股东、实控人指示董事、高管从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高管承担连带责任。事实董事与影子董事的区别就在于，前者实际参与执行公司事务、后者为指示他人。应该说，现实中“指示他人”的情形更多，但有时到底是自己执行还是“指示他人”或许比较模糊；笔者在《规则》中并未找到影子董事的规定，因此，目前还要更多依靠事实董事的相关规定，来强化认定并落实法律责任。

总之，事实董事制度是推动公司治理现代化的必要堵漏举措，但其有效性取决于认定标准的精确性，只有划定清晰的认定标准，才能将事实董事制度落到实处，以法律责任的严厉追究，倒逼控股股东、实控人的行为更加合法、规范。

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