最高法院：如何认定开发方在履行技术开发合同中是否构成根本违约？

开发方擅自使用第三方源代码导致委托方不能取得完整产权构成根本违约

阅读提示：在委托开发合同项目中，开发方交付给委托方的程序即使是测试通过的软件源代码，无任何使用障碍，也很有可能构成根本违约，面临巨大的赔偿责任。李营营律师团队对侵犯商业秘密民事纠纷案件逐一梳理总结，同时结合多年来丰富的办案经验，形成与计算机软件保护的有关专题裁判文章。本期，我们以最高人民法院处理的一起涉软件源代码开发合同纠纷案件为例，与各位读者分享最高人民法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：在计算机软件委托开发合同中，即使当事人未约定开发方不得使用第三方源代码，如果开发方擅自使用第三方源代码导致委托方无法享有完整知识产权，即使交付物已经测试通过、无使用障碍，也不影响法院对开发方违约责任的认定。

案情简介：

1. 2015年4月23日，北京汇金宝科技有限公司（简称“汇金宝公司”）与蓝凌（北京）科技有限公司（简称“蓝凌公司”）签订《项目开发合作协议》，汇金宝公司委托蓝凌公司开发“微聊系统”。

2. 协议约定项目款结清后，汇金宝公司享有开发项目的专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。

3. 2015年9月24日，经蓝凌公司测试，微聊项目测试通过，主要功能没有问题可以上线请求付款。

4. 汇金宝公司在检查项目软件源代码时发现了第三方的源代码，认为蓝凌公司已经构成违约，因此未支付项目尾款。蓝凌公司则认为其仅借用了第三方平台的服务器，相关的源代码为开源源代码，可以自由使用，且合作协议及补充协议中并未禁止该行为。

5. 之后，双方就蓝凌公司是否违约、汇金宝公司是否应当付款等问题产生争议，汇金宝公司向北京知识产权法院起诉，要求解除协议、退还已付项目款、支付违约金。

6. 北京知识产权法院一审判决支持汇金宝公司诉讼请求，蓝凌公司不服上诉至北京高院。

7. 2017年8月22日，北京高院二审认为蓝凌公司开发中使用了第三方源代码构成违约导致汇金宝公司无法享有完整产区那，判决驳回上诉维持原判。蓝凌公司向最高人民法院申请再审。

8. 2017年12月25日，最高人民法院裁定驳回蓝凌公司再审申请。

案件争议焦点：

蓝凌公司在履行涉案项目开发合同中是否构成根本违约？

法院裁判观点：

一、开发方蓝凌公司向汇金宝公司提交的涉案项目中含有第三方源代码、尚未未获得相关软件著作权，致使汇金宝公司无法享有项目完整的知识产权，开发方构成违约并无不当

最高法院认为，上述合同签订后，汇金宝公司先后向蓝凌公司支付合同款项共计313000元。蓝凌公司提交涉案项目后，汇金宝公司在微聊后台源代码中发现第三方源代码，蓝凌公司解释其系借用环信即时通讯云平台的服务器，相关的源代码为开源源代码，可以自由使用。一审期间，蓝凌公司提交了其与北京易掌云峰科技有限公司（以下简称易掌云峰公司）于2016年5月11日签订的《环信即时通讯云平台IM集成测试VIP服务协议》，该合同约定：易掌云峰公司为蓝凌公司提供即时通讯云服务，允许蓝凌公司使用即时通讯服务开发包，集成到蓝凌公司自身的软件中。蓝凌公司与易掌云峰公司在合作过程中各自拥有的知识产权、商业秘密归各自所有，一方不能擅自复制、使用等。为保护各自的核心知识产权，除共同开发的部分，其他系统部分双方互不开发源代码。该合同还对蓝凌公司使用易掌云峰公司即时通讯服务应支付的费用进行了约定。鉴于蓝凌公司与易掌云峰公司签订的协议晚于汇金宝公司与蓝凌公司签订的合作协议及其补充协议，蓝凌公司不能证明其在履行涉案合作协议及补充协议过程中获得了易掌云峰公司的许可，且蓝凌公司对其向汇金宝公司提交的涉案项目中含有第三方源代码、尚未未获得相关软件著作权的事实予以确认，故一审、二审法院认定汇金宝公司无法享有涉案项目完整的知识产权、蓝凌公司构成违约并无不当。

二、委托方不能根据双方合作合同的约定取得涉案项目完整的知识产权，属于委托方不能实现合同的目的，开发方构成根本违约，委托方可以要求解除合同、返还项目款项

最高法院认为，关于违约责任的承担。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，汇金宝公司委托蓝凌公司开发涉案项目，蓝凌公司在所开发的项目中使用其不享有知识产权的第三方软件源代码，导致汇金宝公司不能根据双方合作合同的约定取得涉案项目完整的知识产权，致使汇金宝公司不能实现其签订合同的目的，一审、二审法院认定蓝凌公司构成根本违约，判决支持汇金宝公司要求解除合同、返还项目款项的诉讼请求并无不当。

综上，最高法院认为，蓝凌公司关于一审、二审法院判令其返还全部项目款明显不公的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

案例来源：

《蓝凌（北京）科技有限公司诉北京汇金宝科技有限公司计算机软件开发合同纠纷案》[案号：(2017)最高法民申5042号]

实战指南：

一、在软件开发项目中，委托方取得对开发软件的完整、独立知识产权，与软件能够通过测试、不存在使用障碍，同等重要。

在软件开发项目中，源代码系编写软件的最原始程序代码。软件开发工作的委托方，往往会通过协议约定取得被开发软件的源代码。若无法取得源代码的，则软件的后续维护、升级、修改工作均难以正常进行。若源代码中未经许可含有他人享有著作权的内容，会存在侵犯他人计算机软件著作权的隐患。因此，对于委托方来说，通过委托开发项目不仅要获得可以使用的软件，还要获得一个“干净”的计算机软件，这样才能用的放心。

二、签订计算机软件开发合同时，务必注意明确约定开发方不得使用未经授权的第三方代码。

在计算机软件开发项目中，委托方往往会和开发方约定交付项目知识产权的归属，以及约束开发方在开发过程中的行为。这是因为，一旦开发方在涉案项目的开发中使用了第三方的软件源代码，就会致使委托无法完整取得涉案项目的著作权，整个开发项目的目的就会落空。开发方就会构成根本违约，合同目的无法实现的情况下，委托方根据法律规定有权解除合同，并要求开发方返回其支付的开发费用，并赔偿损失。

三、计算机软件的开发方应该提前识别到法律风险，早早戴上“紧箍咒”。

对于开发方而言，以下几点务必明确认知、慎重对待：

1.开发方交付的软件源代码能够通过测试、无任何使用障碍，不意味着开发方已经完成合同约定的义务，不意味着开发方不违约，委托方照样可以解除合同，并要求退回开发费用。

2.开发过程中，即使开发方使用无独立知识产权的第三方源代码整体所占比例较小，也不影响委托方要求解除合同、要求开发方退回已付费用。

3.如果开发方交付给委托方的软件需要依托第三方平台运行，必须提前取得委托方的书面同意，并且保证委托方在使用软件时始终拥有独立的完整知识产权，包括专利申请权、版权（著作权）、技术秘密的使用权、转让权。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。