【论坛回顾】马海：文物诈骗犯罪相关问题探讨
厚积薄发
启行千里
浙江金道（绍兴）律师事务所主任 马海
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很高兴有机会参与本届论坛，今天我想与大家共同探讨文物诈骗犯罪中的相关问题。文物诈骗犯罪作为特殊类型的诈骗犯罪，与普通诈骗罪相比有其特殊性，也更为有趣。
我将从以下四个方面进行具体探讨：第一，诈骗罪的犯罪构成要件和文物诈骗的一般定义；第二，结合相关案例；第三，总结文物诈骗的类型；第四，列举文物诈骗案件认定的几个问题。
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取较大的公私财物的行为。而文物诈骗案件是指以提供文物、古玩售卖服务为名实施诈骗的案件。这类案件涉及面广，对其处理不仅关系到众多文物交易从业人员和藏家的合法权益，也会对文物售卖行业的发展走向产生重大影响，需要慎重对待。
文物诈骗犯罪的最大难点在于主客观相一致的认定。实施秘密窃取行为，或者暴力劫取行为，非法占有的主观故意非常明确。诈骗罪分为典型和不典型两种，冒名顶替、以假充真这类诈骗罪比较典型，客观行为能非常准确表现其主观上具有非法占有的犯罪故意。然而，随着时代发展，越来越多诈骗犯罪，不能通过占有财物时的行为，直接推断有非法占有的故意。刚才很多嘉宾都讲到的借款投资便是一个典型例子，这类诈骗犯罪是合法占有，认定时必须综合事后一系列行为推断。
在文物或者收藏品的交易界，有一个不成文的惯例，叫做“真假不保，离场不论”。就是说在文物、收藏品的交易过程中，真假凭个人眼力。出卖方、收购方均如此，没人能百分百保证文物一定出自何年代，具体是何级别。因此，衍生出文物界的两种说法：打眼和捡漏。捡漏指以低价买到高价值的产品；打眼相反，以非常大的代价买了一件赝品。打眼和捡漏也是文物收藏的乐趣。总体而言，除非有非常过硬的主观故意证据等予以支持，否则一般不因为单纯文物买卖过程中文物本身的真假来认定犯罪。我们结合几个案例来讲。
第一个案例，某文物爱好者甲收藏了一只明代瓷器，落款为大明成化年制的鸡缸杯，以30万卖给了乙，乙曾问甲是不是真的，甲说是，但不能保证一定是。后鉴定是仿品。甲是否构罪？大家比较理性，肯定认为不构罪。某种程度上，买方在购买时已经暗含对价值和对东西真假的认定，何况卖方也没有保证东西一定为真。
第二个案例是某国内知名拍卖公司拍卖成化鸡缸杯瓷器，被乙买走，价格300万元。拍卖规则是不保真。后鉴定是清中期仿品。拍卖公司是否构罪？显然，从签约的角度也不构成。
第三个案例是某拍卖公司，对于客户送拍的古玩文物，来者不拒，但要问送拍人收一笔费用，包括图录，宣传，策划等费用。大量的拍品都没有成交，但每个送拍的客户都缴纳了上述费用。拍卖公司是否构罪？这个我们一般认为构罪。
所以在文物诈骗中，我们可以得出结论，单纯文物买卖一般不构罪。因为文物真假一般人没有办法鉴定，就算是故宫博物院专家也是智者见智，仁者见仁。十个专家可能有七个认为是真的，三个认为是假的，主观故意、非法占有目的上非常难推定。
文物诈骗案件都是由文化艺术类公司组织、招募业务员以网络、电话联系等方式招揽客户，以收购收藏品或提供文物售卖服务为名获取钱财，但不同案件获取钱财的名目、方式各不相同，大体可分为几种类型： 第一种是检测费。文化艺术类公司谎称该公司或其他买家愿意高价收购客户的文物收藏品，但须经指定的检测公司检测符合收购条件后方可收购，诱使客户缴纳高额检测费或保证金；又与检测公司串通，出具客户的藏品不符合收购条件的检测报告，从而占有客户缴纳的检测费或保证金。 第二种是出关费。文化艺术类公司以代客户向海外销售文物收藏品为名，向客户收取高额“出关费”，又指使检测公司出具虚假检测报告，作为藏品不能顺利成交的借口，从而占有“出关费”。
第三种是拍卖费。文化艺术类公司以组织文物收藏品拍卖会为由，诱使客户缴纳拍卖费，又组织虚假拍卖会，声称客户藏品流拍，从而占有拍卖费；有的公司把拍卖地点安排在境外，从而骗取出关费等更多的费用；有的公司根本不组织拍卖会，对客户声称举行了拍卖会，欺骗客户。 第四种是证书费。文化艺术类公司对客户谎称有买家看中其文物收藏品，为藏品办理一份鉴定证书有助于成交，又与检测公司串通出具虚假的鉴定证书，后称买家放弃收购，以此骗取客户缴纳的高额证书费。 第五种是服务费。文化艺术类公司声称能为客户的文物收藏品提供制作图册、网站、杂志宣传、展厅展示、私洽会、拍卖会销售等一系列服务，与客户签订售卖藏品服务合同，收取高额服务费，并在合同中约定藏品不成交服务费不退还。合同到期后，公司以合同有约定为由不退还服务费。
关于文物诈骗案件认定，应当注意以下方面。
首先，罪与非罪界限的把握。当前的文物交易市场还很不成熟、不规范，提供文物售卖服务的经营者虚假宣传、哄抬价格、违背承诺等现象十分普遍，以至于一些受害人把从事文物售卖服务的公司称为“骗子公司”。但是，如果认为文物售卖服务中的一切欺骗行为都构成诈骗，则较为片面。提供文物售卖服务的行为是否属于诈骗，应当从经营者是否具有履行文物售卖服务合同的能力、是否有履行合同的行为、是否愿意承担民事责任等方面综合判断。
具有下列情形的，能够认定经营者具有非法占有目的，构成诈骗：
（1）明知没有履行能力而大量收取服务费。如果提供文物售卖服务的公司没有履行合同所必须的经营资质、经营资金、场地设施等，仍与客户签订服务合同，大量收取服务费，则服务合同必然无法履行，能认定公司系为了占有服务费而签订合同，具有非法占有目的。
（2）明知没有拍卖成交的机会而收取拍卖费（不管拍卖是否成功的费用）。如果拍卖公司不按照规范的操作规程组织拍卖会，只是安排熟人或雇佣他人参加拍卖会，则藏品根本没有成交的机会，提供文物售卖服务的公司收取拍卖费的目的显然是为了占有拍卖费，能认定为具有非法占有目的。
（3）虚构有买家收购藏品等事实，骗取鉴定费、服务费等费用。如果提供文物售卖服务的公司虚构有买家收购藏品，实际上不可能卖出，其收取服务费、鉴定费显然具有非法占有目的，能认定为诈骗。
（4）收取服务费后不履行合同，并将收取的服务费转移、隐匿、挥霍，拒不返还的。如果提供文物售卖服务的公司收取服务费后不按合同约定履行展销、宣传等义务，而将收取的服务费转移、隐匿、挥霍，其目的显然是为了占有服务费，能认定为具有非法占有目的。
（5）收取服务费后逃匿的。根据司法实践，在签订、履行合同过程中收取对方支付的预付款项后逃匿的，能认定为具有非法占有目的。
（6）对于图录费用、宣传策划费用等。没有明确相关证据的，要审慎认定。
其次，涉案人员的罪责区分。即便从事文物售卖业务的公司有诈骗行为，在没有充分证据的情况下，也不能认定公司所有人员一律构成诈骗。这类公司的人员通常由经营管理层、鉴定师、部门主管、业务员、后勤服务人员组成。这些人员往往是通过不同的途径、在不同的时间招募的，公司人员之间的联系并不紧密，有的甚至相互之间不认识，整个公司并非一个组织严密的犯罪团伙。
对公司人员是否有诈骗故意，应根据具体的案情进行认定：
（1）经营管理层包括公司股东、聘请的经理、财务负责人等。在多数情况下，经营管理人员系为了合法获取经营利润而设立公司或受聘从事经营管理，只有少数人系为了诈骗而设立公司或受聘到公司任职。要认定经营管理人员有诈骗故意，应当取得其就诈骗进行合谋或指使他人诈骗的证据，或者其明知无履行能力而大量骗取服务费等足以推定具有非法占有目的的证据。
（2）从事文物售卖业务的公司聘请的鉴定师通常并不提供具有法律效力的鉴定，而只是对客户的藏品进行鉴别，对藏品的真伪、价值提出参考性意见。我国未对民间收藏文物鉴定进行资质管理，因此，不能以鉴定师没有鉴定资质、鉴定不准确为由认定鉴定师有诈骗故意。判断鉴定师有无诈骗故意，要看其与他人有无犯意沟通。有的鉴定师系认为公司从事合法经营而受聘从事收藏品鉴别工作，有的鉴定师系明知公司诈骗而配合公司其他人员诈骗。要认定鉴定师有诈骗故意，应当取得其与公司其他人员进行犯意沟通的证据。
（3）部门主管系被招聘进入公司管理某个部门。公司管理层有诈骗意图、组织虚假拍卖会、办理的鉴定证书系虚假等情况，未必与部门主管沟通。在未受公司管理层指使的情况下，部门主管通常不会产生诈骗意图。但在少数情况下，部门主管为了提高部门的业绩，也会指使下属诈骗。要认定部门主管有诈骗故意，应当取得其受人指使诈骗或指使他人诈骗的证据。
（4）业务员系处于公司底层的普通员工。大多数业务员进入公司是为了找一份正当工作，没有诈骗意图。业务员产生诈骗故意，通常是受公司管理人员的指使。但是，少数业务员为了提高个人业绩，也会实施诈骗行为。要认定业务员有诈骗故意，应当取得其受人指使诈骗或直接实施虚构买家等诈骗行为的证据。
（5）网络管理员、仓管员、美工、摄像、迎宾、保安等后勤服务人员不直接从事业务，通常对公司运营的内幕不了解，不具有诈骗故意。即使其知道他人实施诈骗行为而提供后勤服务，也属于情节显著轻微，不应认为是犯罪。
最后，犯罪数额的认定。各从事文物售卖业务公司的营业收入构成不同，在没有充分证据证明整个公司的经营活动都是诈骗的情况下，不能将公司的全部营业收入都认定为犯罪数额。对于各涉案人员，也应当根据罪责自负的原则，按其参与的犯罪认定其犯罪数额；对于经营管理层以外的公司人员，不能将整个公司的营业收入认定为其犯罪数额。
（1）公司的经营管理人员基于诈骗目的经营管理公司的，应将其经营管理期间整个公司的营业收入认定为其犯罪数额。公司的部分营业收入系采用诈骗方法获取，部分收入系通过合法经营手段获取的，只能将采用诈骗方法获取的营业收入认定为经营管理人员的犯罪数额。经营管理人员在经营管理过程中产生诈骗故意的，只能将其产生诈骗故意后的公司营业收入认定为其犯罪数额。
（2）鉴定师为客户鉴别文物收藏品，公司通常收取每件数百元的鉴定费。如果鉴定师鉴别藏品不是配合他人诈骗，不应将鉴定费、服务费等认定为其犯罪数额。如果鉴定师系以鉴别藏品为名配合他人诈骗，则应将其伙同他人骗取的鉴定费、服务费等认定为其犯罪数额。
（3）部门主管在组织本部门人员开展业务活动中，未指使他人诈骗，本人也未直接实施诈骗的，不能将部门的营业收入认定为其犯罪数额。部门主管指使他人诈骗或本人直接实施诈骗的，应将其指使或实施诈骗的所得数额认定为其犯罪数额。
（4）业务员不是基于诈骗目的开展业务活动的，其业务收入不应认定为犯罪数额。业务员在开展业务中实施诈骗行为的，应按其诈骗的所得数额认定其犯罪数额。
（5）后勤服务人员不直接实施诈骗活动，不应将公司的营业收入认定为其诈骗数额。
以上就是我今天的分享，谢谢大家！
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