【论坛回顾】叶良芳：网络诈骗犯罪的基本类型及其定性思路
厚积薄发
启行千里
浙江大学光华法学院教授
浙江省法学会刑法学研究会副会长 叶良芳
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感谢中国人民大学律师学院和浙江厚启律师事务所的邀请，有机会来学习，并就《网络诈骗犯罪的基本类型及其定性思路》这一主题作一汇报交流。网络诈骗犯罪是当下司法实践中的高发罪名，引发理论界和实务界的高度关注和热议，期间问题不少，值得专门研讨。
2023年11月30日，最高人民检察院发布了《检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况(2023)》。其中显示，检察机关起诉电信网络诈骗犯罪案件同比呈明显上升趋势。2023年1月至10月，全国检察机关共起诉电信网络诈骗犯罪3.4万余人，同比上升近52%。其中，起诉电诈、帮信、掩隐三类犯罪人员中，大学专科以上(包括本科、硕士、博士)人员分别为 4400余人、5900余人、7600余人。在所有的被起诉人当中，专科以上的普通大学生占了一半。这一现象非常值得我们反思，特别是在刑事惩治的层面如何更好地实现社会治理的目标。接下来，主要结合两个官方发布的典型案例来阐述对此类案件的定性处理问题：一个是2023年9月21日广东省高级人民法院发布的“8个打击治理电信网络诈骗犯罪典型案例”，还有一个是2013年11月30日最高人民检察院发布的“检察机关依法惩治电信网络诈骗及其关联犯罪典型案例”。
案例1：蒋某、徐某等55人犯罪集团诈骗案。本案中，有个细节很有意思，行为人“根本不具备”电商运营的能力和技术条件，却骗了7700人，这个骗术确实是非常高明，但一个困惑是，既然是“根本不具备”，何以这些被害人竟然都不能辨识出来疑点？另一个事实是，行为人成立了多家公司，且都是通过公司来实施诈骗的。既然如此，为什么不认定为单位犯罪？
案例2：李某等人诈骗、侵犯公民个人信息、掩饰、隐瞒犯罪所得案。这个案件的骗术非常高明，通过机器人来自动拨打电话，然后分析通话录音，从中筛选出潜在的被害人，再精准地实施诈骗。但是，被告人也是先依法成立公司，再通过公司实施诈骗。所以还是有个疑问，既然成立公司，既然通过公司实施，何以不是单位犯罪？
以上表明，通常所说的电信网络诈骗犯罪是一个非常宽泛的概念，需要整体上作一个分类的考量。大体上，可以将其分成为以下三类：第一类是网络诈骗罪，包括网络普通诈骗罪和网络电信诈骗罪。第二类是网络金融诈骗罪。第三类是网络合同诈骗罪。之所以区分普通犯罪和经济犯罪，是因为对二者在立法上打击策略是不同的。
从行为主体角度看，自然犯罪实际上针对的不是商业行为、经济行为，而是非经济行为。因此，是否处于经济活动的范畴内，可以作为一个分类标尺。经济犯罪与自然犯罪的切分源于特别法条与普通法条的区分。刑法关于诈骗犯罪的规定，采用的是罪群的方式，即除了普通诈骗罪外，还规定了金融诈骗罪、合同诈骗罪等特别罪名。虽然对于这些特殊诈骗罪，普通法条也都可以解决，但是立法既然做了区分，在理论和实践中就要按区分进行识别。从政策考量来说，立法者主要是考虑到对于经济领域的诈骗，打击力度要有别于生活领域的诈骗，故而增设了特别法条。
有一种观点认为，在特别法条和普通法条发生法条竞合的时候，应当坚持特别法条优先。但是，在特别法条的处罚轻于普通法条的时候，则要选择适用普通法条。这种观点，表面上看，似乎是两个处理规则，但实质上是一个，即重法优先。个人认为，既然行为发生在经济活动领域，就只能按照经济生活领域的规范来处理，而不能适用生活领域的普通法条。
事前预防，永远优于事后惩罚。考察一个国家的经济活力，一个有效的方法是看对经济不法行为的容忍度。总体而言，鉴于经济活动与普通生活领域行为的不同，在惩罚力度上作一区分是必要的。
具体而言，二者有四点区别：
一是行为结构的差异。普通诈骗，是被害人自愿交付财物，具有交付性，但经济诈骗大多表现为行为人侵吞或侵占。
二是被害人的差异。普通诈骗的被害人的认识能力比较低、社会阅历比较浅、防范能力比较弱，但在经济活动领域，特别强调“买家当心”规则，其预设被害人有比较高的风险预防能力。
三是危害结果的差异。在普通生活领域，侵害的法益往往具有不可恢复性，但在经济活动领域，法益的可恢复性比较高，因为市场风险具有极大的不确定性、可变性。
四是国家政策的差异。普通诈骗没有国家政策来调整，但对于经济活动行为，国家政策、管制规则具有较大的变动性。
经济诈骗和普通诈骗的区分，首先要看是否存在商事组织，是否存在公司、企业。其次要看该公司、企业的成立有无经过法定的程序。第三要看该商事组织的主要活动是不是实施违法犯罪，这一点需要严格判断，不能因为客观上有部分活动涉及违法犯罪，就认为主要活动是实施违法犯罪。最后要看是不是主动接受行政机关、主管部门的监管。
在普通诈骗罪的范围内，还需要进一步区分狭义的电信网络诈骗罪和普通诈骗罪。这种狭义的电信网络诈骗罪虽然不是最高司法机关确定的罪名，但却是司法上的一个准罪名，具有独立定罪的意义。之所以要将其作为一个准罪名来对待，是为了精细司法。判断一个罪名是否具有定罪意义上的独立性，主要有两个判断标准：一是看有没有独立的法定刑；二是看有没有独立的罪状。对于前者，有关的司法解释对利用电信网络实施诈骗的，在入罪数额和量刑数额方面，均作了不同于普通诈骗的规定，相当于设定了独立的法定刑；对于后者，《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》和《反电信网络诈骗法》对电信网络诈骗罪均下了一个明确的定义，其罪状明显不同于普通诈骗罪。归纳起来，电信网络诈骗罪有以下四个构成特征：一是手段特征，即利用电信网络技术手段；二是状态特征，即行为人与被害人处于远程、非接触的状态；三是对象特征，即针对不特定多数人实施；四是组织特征，即各行为人结成一个共犯关系。
对于第二种类型，即网络金融诈骗罪的认定，关键是看行为是否发生在金融活动过程中。例如，案例3：丁某凡、温某峰诈骗案；案例4：李某等人诈骗案；案例5：王某等人诈骗案。这三个案例，被告人均注册成立公司，利用公司名义从事一些违法犯罪活动，因而构成单位犯罪。如果某公司也同时从事其他正规金融活动，后续发生违法犯罪情况，就应当将正规业务行为剥离开来，同时适用金融诈骗犯罪条款进行处理。
对于最后一种类型，即网络合同诈骗罪的判定，关键要看行为是否发生在商品交易活动中。例如，案例6：黄某等48人犯罪集团诈骗案；案例7：王某明等3人诈骗案。这两个案例均被认定为电信网络诈骗，按特别的定罪量刑标准处理。但实际上，涉案的行为均发生在商品交易活动过程中，是以商业合同的形式实施的，因而应认定为合同诈骗罪可能更为准确。
立法设立特别法条有其特殊的考量，在法条竞合的情况下，特别法条优先是一个当然的适用规则。随着网络技术越来越发达、网络适用越来越普遍，涉网的诈骗活动必将在整个诈骗犯罪中占据越来越大的比重。如果只要“沾网”就认定为“电信网络诈骗”，进而适用特别规定予以严惩，则可能未必完全符合立法的目的。还有，虽然公司、企业犯罪，理应受到惩罚，但毕竟公司、企业的成立，解决了许多人的就业问题，为国家增加了税收，因而在惩罚的力度上要注重谦抑性。总之，在法条设定的范围内，通过妥当的法条解释，使得对案件的处理既能实现规范的保护目的，又能促进经济发展，应是中国式现代化刑事司法的应然要求。
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