厚积薄发

启行千里

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核心观点：

“违反国家规定”是多个网络犯罪构成要件内容，需进行实质判断。首先，行为违反的必须是刑法第96条所规定的国家规定；其次，行为必须对国家规定构成实质违反。在具体援引中，首先需找到对应的前置法，避免错误地援引不相对应的前置法；其次，应对行为是否违反该前置法进行实质判断，考察是否违反具体禁止性规定，避免错误地将一般性的空白型的前置法进行援引。否则，不仅不符合行政犯双重违法性特征，也会陷入循环论证的逻辑错误，违反罪刑法定的基本原则。

问题提出：

本案中，在认定是否构成破坏计算机信息系统罪时，是否违反国家规定，是本罪的构成要件，也是本案的核心争议问题之一。

分歧意见：

一种观点认为，本案被告人的行为违反了国家规定。理由是：《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第七条规定，任何组织或者个人不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益、公民合法利益的活动，不得危害计算机信息系统的安全。本案中，被告人擅自删除EPG编排系统的行为，侵犯了他人的合法利益，也危害了计算机信息系统的安全，违反了该国家规定。

另一种观点认为，本案被告人的行为没有违反国家规定。理由是：被告人杨某是公司总经理，对公司的业务产品和系统，有权作出处置。本案中，被告人的行为不属于未经授权擅自删除计算机信息系统功能，没有侵犯计算机信息系统安全，不违反破坏计算机信息系统罪所要求的国家规定。

分析评论：

就本案被告人的行为是否违反国家规定这一问题，关键是看有没有对应的前置法，并对该行为是否违反前置法进行实质判断。就此，笔者同意第二种观点。

笔者认为，第一种观点错误地理解和援引了破坏计算机信息系统罪的前置法，导致错误的结论。理由是：

首先，《计算机信息系统安全保护条例》第七条前半部分的规定不是破坏计算机信息系统罪所对应的前置法，而是利用计算机实施其他犯罪所对应的前置法，不能作为破坏计算信息系统罪的前置法进行援引。应该看到，《计算机信息系统安全保护条例》第七条是个一般性规定。

根据对该《条例》作进一步解释规定的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条的规定，“任何组织或者个人不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益、公民合法利益的活动”，其指的是利用计算机实施的“煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度的；煽动分裂国家、破坏国家统一的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；捏造或者歪曲事实，散布谣言，扰乱社会秩序的；宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”等其他危害国家安全、社会利益和公民个人合法权益的犯罪活动。根据法的统一性原理，可以明确《计算机信息系统安全保护条例》第七条前半部分所规定的“任何组织或者个人不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益、公民合法利益的活动”，也是指利用计算机实施其他犯罪所对应的国家规定。这在刑法规定中也有明确的对应，即《刑法》第287条所规定的“利用计算机犯罪”。

因此，可以明确《计算机信息系统安全保护条例》第七条前半部分是“利用计算机实施其他犯罪”所对应的国家规定，而不是“危害计算机信息系统安全类犯罪”所对应的国家规定，由此，不能作为破坏计算机信息系统罪的前置法进行援引。

其次，在破坏计算信息系统罪有专门对应的前置法的情况下，根据刑法的明确性原理，就不能援引一般性的空白型的前置法规定，更不能援引其他不相对应的前置法规定。应该看到，《计算机信息系统安全保护条例》第七条后半部分有关 “不得危害计算机信息系统的安全”的规定也属于一般性规定。虽然表面上可以视为“危害计算机信息系统安全类犯罪”的前置法规定，但实际上不能直接援引作为破坏计算机信息系统罪中所要求的“违反国家规定”的内容。因为“违反国家规定”本身是空白罪状，“不得危害计算机信息系统的安全”也属于空白的宣示型规定，没有任何实质性的有关破坏计算机信息系统罪构成要件的内容。如果可以援引，那么根据破坏计算机信息系统罪的罪状，只要增删改功能、数据和应用程序达到一定的量，而不用看性质上是否未经许可，就可以直接构成犯罪，这完全突破了刑法关于破坏计算机信息系统罪的构成要件和立法原意。所以不能援引一般性的空白型的前置法，否则罪名就会失去构成要件的定型化，破坏计算机信息系统罪也会变成无边无际的“口袋罪”。

再次，根据破坏计算信息系统罪的立法原意和对应的前置法规定，其所要保护的法益是计算机信息系统的安全，而不是其他法益。破坏计算机信息系统罪是典型的计算机类犯罪，立法上是为了保护计算机信息系统的安全运行。根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第六条的规定：“任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息系统安全的活动：（一）未经允许，进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的；（二）未经允许，对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加的；（三）未经允许，对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加的；（四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序的；（五）其他危害计算机信息网络安全的。”其中，第（二）（三）（四）项的规定，就是破坏计算信息系统罪具体明确的前置法规定，也即“未经允许，对计算机信息系统的功能、数据和应用程序进行删除、修改或者增加的行为”。刑法上，通过打击未经允许的计算机增删改行为，来保护计算机信息系统的安全。对实施计算机增删改行为所附带产生的民事权益，并不是计算机信息系统罪所要保护的刑法法益。相关民事利益应由相关民事法律和其他犯罪罪名来进行调整。

由此，根据上述，由于本案被告人是总经理，本身有权删除涉案业务系统，不属于未经允许对计算机信息系统功能进行删除，所以没有违反破坏计算信息系统行为专门对应的前置法，也就不违反本罪所要求的国家规定，既不具有行政违法性，也不具有刑事违法性。

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作者简介

周立波，刑法学博士、博士后，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会诉讼法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省法学会监察法学研究会理事；浙江省法学会金融法学研究会常务理事；浙江省律师协会刑法专业委员会委员；杭州市律师协会刑法专业委员会专家顾问；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑事经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》“澎湃新闻”等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

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