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（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）

前 言

在全球化深度发展的今天，跨境投资已成为中国企业拓展国际市场、实现资源优化配置的重要路径。然而，不同法域间法律体系的差异、监管规则的冲突以及文化习惯的隔阂，使得跨境投资始终伴随“法律暗礁”——从外资准入壁垒到劳动用工合规风险，从土地权属争议到税收征管差异，任一环节的疏漏都可能导致投资受阻甚至全面失败。对于企业而言，跨境投资法律尽职调查绝非简单的“法条翻译”或“政策罗列”，而是需要以“穿透式”思维，在立法文本、监管实践与商业逻辑的三重维度中，精准识别风险、设计合规路径。

本文以围绕跨境投资法律环境尽调的核心环节，系统梳理宏观政策评估、外资准入审查、公司治理架构、合同效力认定、劳动用工合规、土地权利核查、税收规则适用及知识产权保护等八大关键领域的尽调思路与实操方法。内容聚焦“如何查”“查什么”“风险点在哪里”三大核心问题，旨在为企业提供体系化、可操作的尽调指引，助力提升跨境投资项目的法律风险预判能力与合规把控水平。

一、投资法律环境整体评估

JINGSHZHENGZHOU

对东道国法律环境的整体评估，是跨境投资尽调的首要环节，需从政治风险、双边/多边条约及争议解决机制三个维度展开。

（一）政治风险评估

政治风险是跨境投资最核心的外部风险，主要表现为因政治环境变动导致的政策不确定性。尽调时需重点关注：其一，政权稳定性，包括选举周期、政党轮替对经济政策的影响，历史上是否存在政权更迭后外资政策“翻覆”的先例；其二，政策连续性，核查东道国是否存在针对外资的追溯性立法（如环保标准升级、行业准入限制），是否将外资纳入“国有化”“本地化”等政策调整范围；其三，国际关联性，评估东道国是否面临国际制裁、武装冲突或地缘政治危机，此类风险可能直接导致资产损毁、供应链中断或资金冻结。

（二）双边/多边投资保护条约核查

双边投资协议（BIT）、避免双重征税协定（DTA）及社保互免协议（SSA）是跨境投资的重点，直接影响投资者权益保护与税负成本。尽调中需重点核查：

1.双边投资协议：关注是否包含“最惠国待遇”“公平公正待遇”条款，明确征收补偿标准及争议解决机制（如是否约定国际仲裁）；

2.避免双重征税协定：重点审查“常设机构”认定标准（直接影响利润征税权归属）、预提税税率（如股息、利息、特许权使用费的跨境支付税负）及税收饶让条款（确保境外税收优惠在母国得到认可）；

3.社保互免协议：确认适用人员范围（如外派员工、高管）、互免险种（养老保险、失业保险等）及申请程序（是否需向母国社保机构备案），避免重复缴纳社保费用。

（三）争议解决机制调查

跨境投资争议可能涉及外国法院判决或国际仲裁裁决的承认与执行，需提前评估东道国的司法协作能力：

1.仲裁裁决执行：若东道国为《纽约公约》缔约国，需核查其加入时的保留条款（如“商事保留”“互惠保留”），明确仲裁裁决的执行条件与程序；

2.法院判决执行：重点关注东道国与我国是否签署双边司法协助条约，若未签署，需评估通过其他途径（如重新起诉）执行判决的可行性；

3.本土司法环境：包括法院独立性、法官专业水平及地方保护主义倾向，此类因素直接影响争议解决的效率与结果可预测性。

二、外资准入尽调

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外资准入也是跨境投资的重点问题，需围绕准入限制、反垄断审查及国家安全审查三大核心展开。

（一）外资准入限制核查

各国普遍通过“负面清单”或“特别管理措施”限制外资进入敏感领域。尽调时需：

1.明确负面清单范围：通过东道国投资主管部门官网、权威法律数据库获取最新负面清单，重点关注“禁止类”“限制类”行业（如关键基础设施、核心技术、敏感数据领域）；

2.识别隐性壁垒：除明文限制外，需关注行业资质要求（如金融牌照、医疗许可）、股权比例限制（如部分国家要求外资持股不超过49%）及“本地化”要求（如技术转让、原材料采购比例）；

3.动态跟踪调整：部分国家会根据安全形势调整负面清单，需核查是否存在拟修订的草案或政策动向，提前预判准入风险。

（二）反垄断申报评估

反垄断审查是防止外资过度集中、维护市场竞争的重要机制，需重点关注：

1.申报触发条件：不同法域采用营业额、资产规模、市场份额或交易金额等不同标准，需结合交易结构（合并、合营、少数股权收购等）判断是否触发强制申报；

2.申报制度类型：分为自愿申报与强制申报，强制申报类需严格在交易实施前完成，否则可能面临高额罚款或交易禁止；

3.审查重点：反垄断机构通常关注交易对市场竞争的影响（如是否形成垄断地位）、对消费者权益的损害及对创新的抑制，需提前准备市场分析报告以应对审查。

（三）国家安全审查应对

国家安全审查是外资准入的“最后一道关卡”，重点领域包括关键技术（如人工智能、半导体）、关键基础设施（如能源、通信）及敏感数据（如个人信息、军事相关数据）。尽调时需：

1.识别审查范围：通过东道国安全审查机构发布的指南，明确“受管辖交易”的界定标准；

2.预判审查风险：评估目标企业是否涉及国家安全敏感领域（如国防供应商、数据服务提供商），分析交易可能引发的安全关切（如技术外溢、数据跨境流动）；

3.设计合规策略：对于高风险交易，可通过剥离敏感资产、限制数据访问权限或承诺本地化运营等方式降低审查阻力，必要时主动提交审查以避免“被动调查”。

三、公司设立与治理合规性尽调

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公司设治理是跨境投资的“落地环节”，需从组织形式选择、出资要求及治理规则三方面确保合规。

（一）组织形式与出资尽调

1.组织形式选择：需结合投资目的（如绿地投资、并购）、责任承担（有限责任、无限责任）及税收筹划（如子公司与分公司的税负差异），比较东道国允许的公司类型（如有限责任公司、股份有限公司、合伙制企业）；

2.出资要求核查：重点关注出资方式（现金、实物、知识产权是否被允许）、出资期限及出资评估（非货币出资是否需第三方评估），避免因出资瑕疵导致公司设立无效或股东责任加重。

（二）公司治理规则审查

不同法域对公司治理结构（如股东会、董事会、监事会的职权分配）、决议程序（如特别决议的表决比例）及董事资格（如国籍、居住要求）有特殊规定。尽调时需：

1.治理结构适配性：需确保治理架构符合当地法律；

2.决议程序合规性：核查股东会/董事会的法定人数、表决规则及通知期限，避免决议因程序瑕疵被撤销；

3.董事资格合法性：关注年龄限制、居住要求及职业禁止（如破产管理人不得担任董事），确保董事选任合规。

（三）股权转让与分红规则确认

1.股权转让限制：核查是否存在优先购买权（如其他股东、原股东）、审批要求（如需董事会或政府部门批准）及形式要件；

2.分红规则明确：关注法定公积金提取比例、分红条件（如是否需弥补亏损）及分红比例（是否允许按章程约定非比例分红），避免因分红争议引发股东纠纷。

四、商业合同效力与履行尽调

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商业合同是跨境投资的“权利义务载体”，需从形式要件、准据法选择及违约救济三方面确保合同效力与可执行性。

（一）合同形式与内容要件审查

1.形式要求：部分法域对合同语言、签署方式有强制规定，需确保合同形式符合要求，避免因形式瑕疵被认定无效；

2.内容完整性：大陆法系国家注重法律条文对合同的补充解释，合同内容可相对简略；英美法系国家强调“意思自治”，需详细约定权利义务，避免因条款模糊引发争议；

3.意向书效力：需明确意向书是否包含“受约束条款”（如“双方同意受本意向书法律约束”），若包含核心条款（如交易价格、支付方式），可能被认定为具有法律约束力的合同。

（二）准据法与争议解决条款设计

1.准据法选择：多数法域允许合同约定适用第三国法律，但需注意强制性规则的排除（如劳动、税收相关条款须适用东道国法律）；

2.争议解决方式：仲裁因具有终局性、灵活性，通常为跨境投资首选，但需核查东道国是否承认仲裁协议效力；部分国家对特定纠纷（如基础设施投资）强制要求特定仲裁机构，需提前确认；

3.管辖条款适配：若选择诉讼，需评估东道国法院的中立性与效率，避免因地方保护主义导致权利无法实现。

（三）违约与解除条款适配

1.赔偿范围明确：需结合准据法区分直接损失与间接损失（，在合同中明确定义“利润损失”“预期利益”等概念，避免歧义；

2.违约金效力：部分法域认可违约金的约定效力，部分法域对违约金上限有要求（需符合“合理性”标准），需确保违约金条款与当地法律兼容；

3.解除程序合规：若东道国对合同解除有特别程序，需在合同中约定豁免条款或设计替代方案（如约定解除权条件），确保解除权可实际行使。

五、劳动用工合规尽调

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劳动用工是跨境投资的“隐性成本池”，需从本地化要求、权益保障及解雇风险三方面展开尽调。

（一）本地化用工要求核查

许多国家对外资企业的本地员工比例有强制规定，管理层或技术岗位可能例外。尽调时需：

1.明确行业标准：不同行业本地化率差异较大，需结合目标企业所属行业确认具体比例；

2.关注特殊豁免：核查是否存在“技术引进”“高端人才”等例外情形，通过申请豁免降低本地化压力。

（二）最低工资与权益保障评估

1.最低工资标准：需区分法定最低工资与行业/区域特殊标准，评估工资成本对项目盈利的影响；

2.强制福利：包括社会保险休假奖金、年终奖金等，需将此类成本纳入财务模型；

3.工时与加班费：重点核查法定工时上限、加班限制（如每周最多9小时）及加班费计算标准（如100%-200%小时工资），避免因超时用工引发行政处罚。

（三）劳动合同解除风险预判

1.解雇程序：不同法域对解雇通知期、集体裁员程序有严格要求，需确保程序合规；

2.遣散费标准：部分法域要求支付法定遣散费（按工作年限计算），部分法域无强制要求，需结合用工期限评估遣散成本；

3.工会权利：欧洲国家普遍要求并购交易需咨询工会意见，荷兰甚至需工会同意，需将工会协商时间纳入交易时间表，避免因工会反对导致交易延迟。

六、土地权利尽调

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土地是跨境投资的“核心资产”，需从权属类型、外资限制及权利期限三方面确保权益清晰。

（一）土地权属类型与外资限制核查

1.权属形态识别：不同法域对土地权利的分类（如所有权、建造权、租赁权）存在差异，需明确项目所需权利类型；

2.外资持有限制：部分国家限制外资持有土地所有权（如要求本地持股60%以上），需通过设立合资公司或租赁方式规避；部分国家无国籍限制，可直接持有。

（二）土地登记与流转程序审查

1.登记要求：土地转让或租赁通常需办理登记（如我国不动产登记制度），需核查登记机关（如土地局、法院）、登记材料（如权属证明、交易合同）及登记效力（如登记对抗主义或登记生效主义），避免因未登记导致权利瑕疵；

2.流转限制：关注是否存在“先买权”（如原土地权利人、相邻权人）、审批要求（如农业用地转工业用地需政府批准）及税收负担（如土地增值税、契税），评估流转成本与可行性。

（三）土地权利期限匹配

1.权利期限核查：土地租赁、特许经营等权利通常有最长期限限制（如某些国家租赁期限不超过50年），需与项目周期（如电力项目30年运营期）匹配；

2.续期规则评估：核查权利到期后是否可续期（如需重新审批、缴纳费用），提前设计续期方案，避免因权利到期导致项目终止。

七、税收规则尽调

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税收是跨境投资的“成本关键变量”，需从纳税主体认定、税负成本及资金汇回三方面展开分析。

（一）纳税主体与征税范围确认

1.居民企业认定：各国通常以注册地或实际管理机构所在地为标准（如我国企业所得税法），需明确目标企业是否被认定为“居民企业”（需就全球所得纳税）；

2.常设机构判定：若在东道国设立分支机构，需结合双边税收协定（如“固定场所”“营业活动”标准）判断是否构成常设机构（直接影响利润征税权）。

（二）日常税负与优惠政策应用

1.主要税种分析：包括企业所得税、增值税、资本利得税及销售税，需测算综合税负对项目收益的影响；

2.税收优惠利用：关注行业性优惠、区域性优惠及阶段性优惠（如5-20年免税期），通过调整投资架构（如设立自贸区子公司）最大化利用优惠。

（三）投资回收与外汇管制评估

1.利润汇回税负：股息、利息等收益汇出通常需缴纳预提税（税率因协定而异），需结合双边税收协定争取最低税率（如部分协定将股息预提税降至5%）；

2.外汇管制规则：部分国家对非贸易项下付汇实行严格审批（需外汇监督委员会批准），需提前规划资金汇出路径（如通过贸易项下支付），避免因外汇管制导致资金滞留；

3.账户设立要求：核查是否允许开设外币账户、资金兑换限制（如是否需通过指定银行）及汇出审批期限，确保资金流动合规高效。

八、知识产权尽调

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知识产权是跨境投资的“核心竞争力”，需从权属归属、保护机制及侵权风险三方面展开核查。

（一）职务发明权属确认

职务发明权属存在“雇主所有”与“发明人所有”两种模式。尽调时需：

1.明确法律依据：核查东道国是通过知识产权法还是专门立法规制职务发明；

2.核查协议约定：若法律允许约定权属，需审查劳动合同中是否明确职务发明归属，避免因权属不清引发争议。

（二）商业秘密保护措施评估

1.保护体系识别：普通法系国家通过判例法与成文法（如《商业秘密保护法》）保护商业秘密，大陆法系国家多依赖反不正当竞争法；

2.救济方式核查：关注是否可主张损害赔偿、禁令救济及刑事责任，评估侵权行为的法律后果；

3.保密措施审查：核查企业是否采取合理保密措施，避免因措施不当导致商业秘密不受保护。

结 语

跨境投资法律尽职调查的核心价值，在于通过专业化、系统化的审查流程，将东道国复杂的法律与监管环境，转化为可供投资决策者清晰识别、评估与管理的结构化风险信息与合规路径。这一过程实质上是连接抽象法条与具体商业实践的桥梁，其深度与精度直接关系到投资架构的稳定性与后期运营的安全线。

有效的尽职调查，不仅需要对法律法规进行静态文本分析，更必须动态把握当地司法实践、行政监管尺度乃至行业惯例的细微差异。其最终交付成果，应超越单纯的风险提示，成为一份融合了合规要件、商业可行性与风险缓释策略的综合行动蓝图。

因此，好的尽职调查是跨境投资不可或缺的基石。通过对法律风险的提前揭示与合规路径的主动规划，为投资决策提供关键依据，为交易架构奠定安全基础，并为项目的长期平稳运营扫清障碍，进而能够显著提升企业在复杂国际环境中的预判能力、谈判地位与抗风险韧性，从而切实保障资本安全，护航商业战略的最终实现。

作者简介

桑中伟 律师

北京市京师（郑州）律师事务所

党委政府法律顾问事务部

北京市京师（郑州）律师事务所团委书记、三级律师（中级职称）、资本市场业务内核委员会委员，河南省数字经济产业协会副会长、郑州市二七区人民政府法律顾问、郑州市律师协会涉外委委员、郑州市律师协会域外法律查明中心副主任、郑东新区律工委涉外工作部委员、并购重组专业部委员、郑东新区总工会劳动人事争议调解中心调解员、河南省律师协会涉外律师人才库骨干人才、郑东新区民法典宣讲团成员、京师律所总部中俄法商服务中心副秘书长，山东大学法律硕士，北京注册会计师协会非执业会员，具备注册会计师（CPA）资格、证券从业资格、基金从业资格、俄语专业四级。参与编撰《一本书解决股东纠纷》、《民法典时代，不可不知的法律常识》等著作。擅长领域：投资并购、企业法律顾问、涉外业务。