“法学方法论应当着力于限制而非取消法官的自主判断空间。”

——余昊迪、雷磊：《何时需要法律解释？——对明晰性原则的反思与修正》，《浙江社会科学》2025年第6期，页45- 57、157-158。

本期评议：陈新宇 梅剑华

文本摘选：罗东

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每期两篇，此为第11期。作者余昊迪、雷磊反思了法律解释的开启条件。在日常生活中，我们在关注司法案例时经常会遇到“法律解释”一词，简单来说，它是对法律条文内容及适用范围等所作的说明、阐述和界定。那么，什么时候需要法律解释？我们或许认为，法官的每次裁定都是一次法律条文的运用，一旦将条文与具体的、多样的案例结合也就是一种法律解释的过程。两位作者分析了种种此类误读，肯定了当前的“明晰性原则”（在法条存在疑问或多种解读时作法律解释）并提出了修正性看法。

以下内容由《浙江社会科学》授权转载。摘要、参考文献及注释等详见原刊。

作者｜余昊迪 雷磊

一、问题的澄清

“法律解释”是一个在实践中十分常见的法律方法，相关理论文献也是汗牛充栋。仔细考察这些文献，可以发现它们大多在讨论法律解释的规则、要素或论点，即尝试回答“如何进行法律解释”，但对于“何时需要法律解释”这一问题却着墨较少。从逻辑上说，这个问题前置于“如何进行法律解释”，只有先确定法律解释的启动条件，才能有意义地谈论法律解释的方法。目前学界就这一问题的回答之一是“明晰性原则”，即“当对法律条文的含义存在疑问时，应当进行法律解释”；（杨仁寿，1999，第98页）或从反面表述为“规则清晰则无须解释”。（陈坤，2013）

《法学方法论》

作者：杨仁寿

版本：中国政法大学出版社 1999年1月

明晰性原则预设了一种“法律解释有限论”——“法律解释”仅仅应当在部分（而非全部）法律适用活动中运用。这一论调遭受了所谓“法律解释普遍论”的批评。法律解释普遍论可以看作是对“何时需要法律解释”的另一种回答。我们可以区分出普遍论的三个版本：首先是描述意义上的普遍论，即认为“法律解释实际上出现在每一次法律适用活动当中”；其次是逻辑意义上的普遍论，即认为“法律解释构成每一次法律适用活动的逻辑条件，”或者说，“法律解释使得法律适用得以可能”；最后是规范意义上的普遍论，即认为“法律解释应当出现在每一次法律适用活动当中”。这些批评真的成立吗？作为明晰性原则的支持者，笔者将对这些批评进行检视。

描述意义上的普遍论是一种对法律适用实践情况的刻画，其目的在于反映实践；相反，有限论是一种规范性主张，其目的在于指引实践。二者一个处于实然范畴，另一个处于应然范畴，并不发生冲突。因此，这种普遍论并不会对有限论以及明晰性原则造成伤害。逻辑意义上的普遍论是对法律适用之逻辑条件的刻画，它会认为法律解释“内在于”法律适用当中，是法律适用无法分割的一部分。这种普遍论看上去并不与位于规范层面的有限论发生冲突，但依然构成对后者的一个有效的批评，原因在于：如果解释必然内在于每一次法律适用过程中，那么谈论“何时应当解释”就是没有意义的，就像谈论“何时应当让1+1=2”那样，我们没有必要，也不应当对一个必然真理加以规范。

由于逻辑意义上的普遍论直接反对的并非明晰性原则本身，而是其所依赖的前提和假设，不妨把这种批评称为“外部批评”。这是下文第一节处理的重点。规范意义上的普遍论的确与有限论位于同一个层面，它同样会运用规范性论据支持自己的决定，不妨把这种批评称为“内部批评”，笔者将在第二节处理它。内部批评有的放矢地指出了明晰性原则的缺陷，并迫使其作出修正。修正并不意味着放弃，在第三节中，笔者将给出修正版本的明晰性原则，并指出它较之传统法律解释方法论的优势。

电视剧《庭外》（2022）剧照。

二、对外部批评的阐述以及回应

外部批评认为，法律解释是在所有法律适用活动中都必然出现的活动，从逻辑上说，是法律适用活动的必要部分。外部批评有两个版本：哲学诠释学版本与法律论证学版本。下面笔者将分别阐述这两个版本并对其进行回应。

（一）外部批评的哲学诠释学版本以及对它的回应

诠释学的理论发展经历过一个从方法论到本体论的转向，或者说从认识论到哲学的转向。前者以施赖尔马赫、狄尔泰为代表，着眼于发展出诠（解）释文本的技术与方法，以达至正确的文本意义；后者则以海德格尔、伽达默尔为代表，关注解释（理解）的本体论条件，或者说回答“解释（理解）何以可能”。伽达默尔的哲学诠释学从“解释”与“理解”的同一性出发，主张解释者自身的“前理解”不可避免地会发挥作用。正如伽达默尔所言：“诠释学的任务根本不是要发展出一种理解的程序，而是要澄清理解得以发生的条件。但这些条件完全不具有方法论的性质，以致作为解释者的我们可以对它们随意地加以应用——这些条件其实必须是给予的。”（伽达默尔，2004，第382页）外部批评尝试以哲学诠释学为基础，推论出法官在理解法律文本的时候，也是在将自己的视阈与立法者的视阈相融合，这就是在进行解释。因此，法律解释构成了理解、适用法律文本的内在条件，它不是可有可无的，而是在法律适用活动中“必须被给予的”。

《法律帝国》

作者：[美]罗纳德·德沃金

译者：许杨勇

版本：上海三联书店2016年2月

诠释学版本的外部批评并不能成立。对于“法律解释”这一“概念”（concept），它秉持着一种“本质主义”的“观念”（conception），（德沃金，2016，第57～58页）也就是认为法律解释是法律适用的本质属性。但明晰性原则以及法律解释有限论则采取“工具主义”的法律解释“观念”，认为法律解释仅仅是供法官使用的工具而已，并非什么“必须给予的条件”。因此，对于诠释学版本的外部批评，一个直截了当的回应就是：法学方法论中的“解释”观念更接近于方法论诠释学而非本体论（哲学）诠释学中的“解释”观念，这种外部批评偷换了“观念”。如果说“澄清理解（解释）的条件”有什么价值的话，这种价值也主要是启发式的，也就是让我们明白“原来我们是如此理解（解释）的”，而无法提供“我们应当怎么做”的规范性指引。但是与此同时，本文也并不认为哲学诠释学所提出的“解释”与“理解”的同一性就是错的。依照这种同一性，我们当然能够主张“法律解释普遍存在于法律适用活动当中”。本文想强调的毋宁是，这种同一性与作为一门规范性学科的法学方法论无关。因此，面对诠释学版本的外部批评，最好的回应方式是澄清和区分，而非反驳。

（二）外部批评的法律论证学版本以及对它的回应

另一种外部批评则诉诸法律论证学。德国法学家恩吉施（Engisch）认为，从法律适用的论证结构来看，所有的法律实践最终都以获得具体应然判断为旨趣。（Engisch，1963，S.3）所谓“具体应然判断”就是诸如“a应当被赋予某种法律后果R”（用形式逻辑的符号可以表述为“ORa”）这一形式的命题。要想得出这种判断，我们就需要构造如下推理：

(1)Sa→ORa

(2)Sa

(3)ORa（推导自前提1和2）

前提（1）是一个完全贴合案件事实描述（Sa）的规则。法律论证学版本的外部批评者认为，为了得到前提（1），我们需要将制定法等法律渊源中所表述的法律规则予以“个别化”。法律解释就是这种个别化的过程，其目标是把“法律规则的原始表达”转述为“能够与事实描述紧密贴合的规则表达”。这种个别化可以被区分为三类：作为确认的个别化、作为具体化的个别化以及作为修正的个别化。批评者因此主张：“从逻辑上看，所有法律规则都需要个别化，作为确认的个别化也是其中一种类型，即使它因为没有对规则作出任何改变而容易让人忘记，它其实也是一种裁判者有意识选择的立场。”（王琳，2020）

电影《无罪的罪人》（Presumed Innocent，1990）剧照。

应当看到，批评者所采取的“法律解释”用法并不符合语言习惯。按照批评者的观点，“法律解释”包含三种（同时也是所有）规则个别化情形：直接涵摄（作为确认的个别化），我们通常所说的“法律解释”（作为具体化的个别化）以及法律续造（作为修正的个别化）。批评者认为，这种界定符合关于“解释”的两种日常用法：其一，解释是关于行动理由的证立；其二，解释是用一种语言表达转述另一种语言表达。（王琳，2020）前者比如“解释一下你的行为”，后者比如“解释一下这句话”。需注意，“解释”的用法虽然多元，但“法律解释”则未必如此。法律解释是关于文本意义的活动，因此应当着重考虑的是批评者提出的“解释”的第二种用法。

在此意义上的“法律解释”就是“用一种语言表达转述法律（主要是制定法）的语言表达”。那么，需要讨论的就是：所谓的“规则个别化”符合这一描述吗？是否真的如批评者所言，“法律解释是对法律规则的个别化转述”？答案恐怕是否定的。一方面，我们很难认为在直接涵摄的情形中也存在着“语言表达的转述”。这种转述似乎通常只在我们所说的法律解释（作为具体化的个别化）当中才会出现。因此，如果批评者认为自己所界定的法律解释概念依然具有“转述语言表达”的特征，便有以偏概全之嫌。另一方面，批评者在这里还将“个别化”与“转述”这两个事物混为一谈了，但它们实际上性质完全不同。

的确，如批评者所言，“规则的初始表达”与“个别化规则”之间存在裂缝。（王琳，2020）但是，这里存在两种裂缝，一种是逻辑上的裂缝，即全称命题（对所有的……，都有……）与单称命题（对特定的……，有……）之间的裂缝。例如，假设制定法中的法律规则初始表述为“（x）（Sx→ORx）”，而我们需要的个别化规则是“Sa→ORx”，那么此时就需要利用谓词逻辑中的全消规则弥合这一裂缝。此时应当构造如下推论F1：

(1)(x)(Sx→ORx)

(2)Sa→ORx（对前提1运用全消规则）

另一种裂缝是语言上的裂缝，即全称命题与全称命题/单称命题与单称命题在具体内容上的裂缝。假设制定法中的法律规则初始表述为“（x）（Tx→ORx）”，而我们需要的个别化规则是“Sa→ORx”，那么此时就需要引入额外的前提，构造如下推论F2：

(1)(x)(Tx→ORx)

(2)(x)(Sx→Tx)

(3)(x)(Sx→ORx)（推导自前提1和2）

(4)Sa→ORx（对前提3运用全消规则）

《法律论证理论》

作者：[德]罗伯特·阿列克西

译者：舒国滢

版本：商务印书馆2019年9月

在F2中，被额外引入的前提（2）是一种“语词使用规则”。（阿列克西，2019，第283页）它所弥合的裂缝不同于F1当中前提（1）与（2）之间的逻辑裂缝，而是语言裂缝——法律规则构成要件中的“T”与案件事实描述中的“S”之间的落差。可以看到，逻辑裂缝与语言裂缝在普遍性程度上存在差异：逻辑裂缝是普遍存在的，任何法律适用或法律推理都需要从一个一般性规则（全称命题）推导出一个针对当前案件的“具体应然判断”（单称命题）。相反，语言裂缝并不是普遍存在的，在许多情况下，个别化规则与法律规范之间在语言层面可以完全对接。因此，尽管法律论证学版本的外部批评同样主张逻辑意义上的法律解释普遍论，但这种普遍论仅仅针对逻辑裂缝才成立（并且就算成立了也缺乏实践价值），对于批评者实际想讨论的语言裂缝而言，这种普遍论并不成立。

三、内部批评以及一些不成功的回应

与外部批评相比，内部批评所主张的规范意义上的普遍论与明晰性原则所预设的有限论位于同一个层面，有效的对话由此产生。内部批评指出了明晰性原则的逻辑缺陷、主观判准缺陷以及正当性缺陷。对于内部批评，已有论者进行了回应，但在笔者看来并不成功。以下分别述之。

（一）内部批评一：倒果为因的逻辑谬误

部分法律理论家指责明晰性原则和法律解释有限论犯了倒因为果的逻辑谬误。德沃金认为，“不清楚”这个描述是解释制定法文本的结果，而非原因，只有当我们认为对制定法的两种对抗性解释都有相当理由时，才会说制定法不清楚。这一论断与德沃金的法律解释普遍论立场有关。德沃金认为，“法律”是一个解释性的概念，在回答“法律是什么”这个问题的时候，必须采取解释性的态度，即“将目的施加于某个对象或实践，以便将其理解成其被认为所属之形式或类型的最佳可能实例”。（德沃金，2016，第42页）因此，德沃金也取消了“简单案件”与“疑难案件”的区分，他所主张的“建构性解释方法”是一种普遍适用的方法。

另一位美国法学家朗·富勒（Lon L.Fuller）教授同样持类似的主张。他举了“所有进展须迅速报往……”（All improvements must be promptly reported to）的例子，在这个句子中，“进展”（improvements）一词就如同符号“X”一样毫无意义，但如果在省略号处以“护士长”或“村镇规划局”等词补充句子，词语“进展”就立即有了含义。简而言之，一个词语的意义必须通过诉诸其所处的语境予以确定。富勒主张，如果一部制定法似乎有一种我们无需精确探究其目的即可适用的“核心含义”，那也是因为我们看到，无论以何种方式表述该制定法的精确目标，这种核心含义都会落入其中。（Fuller，1958）因此，核心含义也是解释的结果，而非先于解释的存在，对规范目的的解释贯穿规范适用的始终。

电影《第二十条》（2024）剧照。

可以看到，德沃金与富勒都支持规范意义上的法律解释“普遍论”，即认为法官应当在所有案件中（或者说在每一次法律适用时）都进行解释。他们认为，由于“法律规则清晰与否”是一个“后于解释”的判断，因此应当在所有情况下都进行解释，明晰性原则犯了“倒果为因”的错误。对这种批评的回应将放在下一节进行。在此不妨先指出一些错误的回应策略，这些策略或许也是为了辩护有限论以及明晰性原则，但在论证效力上存在缺陷：

第一，有论者认为规范意义上的法律解释普遍论与实践并不相符，因为在大多数情况下，人们对法律适用不存在分歧，不存在解释的必要。（孙海波，2017）这一论述有待商榷。“与实践并不相符”可以具有两种含义：其一，如果它意味着“法律解释普遍论不符合法官实际没有进行解释的那些情形”，则混淆了实然与应然。法律解释普遍论是指引法官行为的理论，其正确性不因实践中法官未进行解释而受损。其二，如果它意味着“法律解释普遍论”不符合被法律实践所大体接受的关于“何时应当进行解释”的理论，那么这依然预设了某种尚待证立的关于“何时应当进行解释”的理论。也就是说，这仅仅是重申了自己的观点与法律解释普遍论的不同，仅仅是表达了他与富勒在预设上的差异，而不能实现反驳的效果。简而言之，按照第二种含义，论者犯了“乞题”的逻辑谬误。

第二，该论者还主张普遍论会陷入一种无穷循环倒退的解释困境，因为“所有的解释都需要进一步解释”。（孙海波，2017）如哈特所言，关于法律的“解释”规则（canons of"interpretation"）本身就是指导我们使用语言的一般化规则，而其所利用之一般化语汇本身也有解释的必要。它们和其他规则一样，并不能够提供对它们自己的解释。（哈特，2006，第122页）因此，这些理论家更倾向于支持法律解释的“有限论”。应当指出，所谓的“无穷倒退困境”同样也会打击有限论。因为在有限论者的设想中，无穷倒退困境依然存在，缺乏解决方案。

《法律的概念》

作者：[英] 哈特

译者：许家馨 李冠宜

版本：法律出版社2006年6月

（此为本文所引版本，另有2018年版）

但笔者认为，在司法裁判（法律论辩）场域，无穷倒退困境尽管客观存在，但不会对司法裁判事业造成过大威胁。我们需要区分普遍实践论辩（实质道德论辩）与法律论辩。

在前者之中，言谈者可以不断追问解释的基础，迫使解释者给出对解释的解释、对解释的解释的解释……直至各方形成理性共识。但在后者当中，现有法律框架和教义学知识具有权威性，掐断了言谈者的无穷追问。因此，法律论辩不同于普遍实践论辩的一个重要特征即在于，尽管它也追求正确性（例如，法官至少会默示地宣称其决定是“正确的”），但这种正确性并非绝对的正确性，而是在现行有效的法秩序的框架内的正确性。（阿列克西，2012，第78~79页）法律论辩依赖于权威性、制度性因素，这并不是它的缺陷，而是由它的性质决定的。所以说，一种“从根本上说，裁判无法被证成”的怀疑论是不可取的。

《法：作为理性的制度化》

作者：[德]罗伯特·阿列克西

译者：雷磊

版本：中国法制出版社2012年7月

（二）内部批评二：诉诸不可检验的主观判准

如果说第一种内部批评着眼于明晰性原则逻辑上的错误，那么第二种内部批评就把目光放在了明晰性原则的实践后果上。这种批评策略意在指明“规则清晰/模糊”的判断依赖于判断者自身的主观认识：如果判断者认为规则是清晰的，便不会进行解释。这样一来，明晰性原则很可能会导向两种不利后果：

其一是判决的“虚假证立”，也就是说，法官在关于何为正确的解释存在争议的情况下，通过主张“本案中的法律规范清晰”来规避进一步的解释需求和判决论证义务。其二是判决的“表面证立”，也就是说在缺乏方法论指引的情况下，法官容易依赖于自己的语言直觉做出“规则是否明确”的判断，而直觉是容易出错的：作为一个受过教育的法律人，是具有职业性偏见的，其对法律条文的理解可能与大众的朴素理解不同。因此，对于法官而言无疑问的、迅速能够理解并进而不予解释的制定法表述，对当事人而言可能是有疑问的。这种疑问被法官忽视了，法律解释的实际需求被掩盖了，一个判决在表面上得到了证立，但实际上疑问并没有解决，判决的说服力因而受损。

明晰性原则的支持者没有恰当地处理这一缺陷。有学者在反驳法律解释普遍论时说“在许多明确的案例中，适用规则无需参考目的”，但对于“规则何时明确”的判断标准却语焉不详。（陈坤，2013）而这正是问题的关键所在。在支持者的论述当中，明晰性原则看上去似乎给出了“法官何时需要进行法律解释”的指引，但实际上这种指引更像是一种授权——法官可以按照自己的判断自由决定是否进行法律解释。这更加佐证了批评者的如下认识：明晰性原则本身并不包含“何时规则是清晰的”这一问题的答案，因此会诱使法官凭主观感受恣意认定。

（三）内部批评三：缺乏正当性

既然明晰性原则是一个针对法官裁判活动的规范性指引，就必定需要通过其他的原则/价值得到证立。第三种内部批评正是瞄准了这一点，认为明晰性原则缺乏正当性基础，仅仅是对法官在审判实践中的惯常做法的描述，而非在规范层面得到证立的原则。必须承认，如果明晰性原则真的只是司法实践的某种惯例，那么它将十分脆弱。惯例的性质仅仅为当前援引明晰性原则（或许此时不能再称其为“原则”）提供理由，但没有指出未来是否应该改变该原则，以及在存在其他规范性理由的情况下是否依然应该遵循该原则。

为了拯救明晰性原则，有学者给出了一个概念论辩护：法律解释在本质上是一种语言层面的“澄清性活动”或者“解疑性活动”，那么可以分析性地得出，法律解释当且仅当出现在存在疑问时。（陈坤，2022）这一观点的问题在于：其一，笔者在“外部批评”部分业已指出，学界对“法律解释”这一概念本身缺乏足够的共识，各个理论家抱持着相当不同的“解释观”，因而才会出现那么多“表面上的争议。”所以说，“法律解释是一种语言层面的澄清性活动”这一论断并不是自明的，依然需要进一步的证立。概念论辩护的说服力并不充足。其二，更严重的问题是，从概念层面出发，我们依然只能得出“某种情况是/不是法律解释”，而不能得出“在某种情况下应当/不应当进行法律解释”。

在法律领域内，如果我们更严格地将“辩护”（justify）一词仅限于为特定主张提供规范性基础的话，那么“概念论辩护”一词甚至是不成立的，因为概念层面的分析并不产生新知识。这就是所谓定义的“无创造性”。（普珀，2011，第3页）。但相比之下，明晰性原则至少创造了某种规范（或者主张某种规范是存在的）。这样一来，关于法律概念的定义无法提供对明晰性原则的辩护。

电视剧《以法之名》（2025）剧照。

（四）小结

行文至此，有必要对关于明晰性原则的内部批评进行一个梳理，从而明确我们应当从何处开始进行辩护和回应。内部批评分别从“逻辑缺陷”“主观判准缺陷”以及“正当性缺陷”三个方面打击了明晰性原则，由于内部批评与明晰性原则一样，处于规范性的层面，因此有的放矢地实现了有效的对话。如果说明晰性原则的批评者们主张的是“明晰性原则具有难以容忍的重大缺陷，因此应当放弃”的话，那么本文的观点则是“明晰性原则尽管有缺陷，但可以通过修正从而克服这些缺陷，因此我们依然应当坚持该原则”。在（规范层面的）法律解释有限论以及工具主义法律解释观之下，笔者尝试提出一套新的理论来修正明晰性原则。

四、修正的明晰性原则：“典型事例”与法律解释的程序化

对于明晰性原则的“逻辑缺陷”“主观判准缺陷”以及“正当性缺陷”，可以分别采取不同的回应方式。前两者都指向了“规则的清晰性”这一关键概念，不同之处仅在于，逻辑缺陷强调“规则的清晰性”是一个“后于解释”的判断，而主观判准缺陷则强调“规则的清晰性”是一种主观的判断。相应地，本文的回应策略就是引入一种“先于解释”的、客观的判断标准；然后，以此为标准构造一种“程序性”的法律解释理论；最后将指出，这种理论在实践上能够促进法律适用的安定性价值，由此克服明晰性原则的正当性缺陷。

（一）“典型事例”作为规则清晰性的判断标准

通常而言，面对一个法律概念的指涉，我们可以区分出“肯定的候选”“否定的候选”和“中立的候选”。它们分别代表了无疑能够归入该概念的事例、无疑不能归入该概念的事例以及无法确定能否归入该概念的事例。（Koch & Rüßmann，1982，S.195）例如，“正午”（肯定的候选）毫无疑问属于“白天”，“深夜”（否定的候选）毫无疑问不属于“白天”，而“傍晚”（中立的候选）是否属于“白天”就无法确定了。其中，“肯定的候选”与“否定的候选”可以通过观察一个语言共同体中的语言实践而获得。“肯定的候选”源自概念的积极指涉功能，例如，我们指着一只猫说“那是猫”；而“否定的候选”则源自概念的消极指涉功能，这又可以分为两种，其一是作为的消极指涉，例如，我们指着一只猫说“那不是狗”；其二是不作为的消极指涉，也就是说在语言共同体中所有人都不会说“猫是狗”。学界通常将一个概念的“肯定的候选”称为“典型事例”（paradigm）。（哈特，2006，第124页）这样的说法忽视了“否定的候选”的典型性，因为语言共同体的成员不仅仅是在按照语言习惯使用概念，同样会将他人不符合语言习惯的语词使用方式指责为“违反语言规则”。（Wank，1985，S.27）

因此，基于合目的的考量，本文扩大“典型事例”的范围，将“肯定的候选”称为“积极的典型事例”，将“否定的候选”称为“消极的典型事例”。如果案件事实落入“典型事例”，则规则清晰，反之则不清晰。这种判断标准的优势在于：一方面，“典型事例”的范围通常由语言习惯所确定，后者先于案件的裁判活动而存在，因此能够克服明晰性原则的“逻辑缺陷”；另一方面，语言习惯是存在于语言共同体中的事实，能够被客观地认识和确定，因此能够克服“主观判准缺陷”。然而，争议并未就此平息。针对“典型事例”，批评者也从各个方面进行了攻击。批评基本上可以被分为两类：激进派主张根本不存在所谓的“典型事例”，温和派则主张“典型事例”就算存在，也无法先于个案而被客观地确定，毋宁需要在个案中具体认定。

下面笔者将分别对这两种批评进行反驳。

1.典型事例不存在？

（1）模糊性与模糊可能性

激进派的批评否认法律规则（或者说法律规则所包含的法律概念）拥有典型事例。例如，有学者认为：“即使对于最简单的案件，也可以认为最轻度的法律模糊存在。例如，某某在汽车上趁人不备从其口袋里拿走钱财的行为是否是‘盗窃’？这个问题一旦提出，在我们的思维中就有一个对象和概念之间的归属关系处于不确定的状态，可以认为这时存在最简单的法律模糊。”（疏义红，2008，第51页引注1）激进派认为法律规则的模糊性是无处不在的，法律规则所包含的法律概念缺乏典型事例。如果这一点成立，那么也就无法以典型事例为标准构建法律解释的程序。但是典型事例真的不存在吗？笔者认为并非如此。清晰与否取决于案件是否落入概念的“边缘地带”。在此需要区分模糊性与模糊的可能性。

《法律解释学实验教程》

作者：疏义红

版本：北京大学出版社2008年5月

模糊性是指，在一个语词的适用实践中，存在不可解决的意见分歧；模糊的可能性仅仅提示一种潜在的模糊性，它在个案中不一定会表现出来。所有的语词都有可能模糊，但这并不意味着所有的语词都实际上表现出模糊性。本文并不反对所有法律概念（除了那些极其精确的数字概念）都具有模糊的可能性，也就是说，它们在未来的案件中可能会表现出模糊，但这并不妨碍它们在当前的案件中是清晰的。需注意，模糊性不是哈特所说的“开放性结构”。哈特的原话是：“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放结构（opentexture）。”（哈特，2006，第117页）在这段话中，哈特的“开放性结构”很明显仅指规则在未来有模糊的可能，而非规则一直是模糊的。由此看来，激进派所谓的“规则从未清晰过”如果是在主张“规则永远具有模糊性”，那么便与实际不符（总存在一些案件能够落入典型事例的范围而直接适用规则），如果是在主张“规则永远具有模糊的可能”，那么虽然它是正确的，但无损于“典型事例”的存在。

（2）概念的语义自主性与语境依赖性

澄清模糊性与模糊的可能性、家族相似性之间的区别并不能完全证立典型事例的独立存在。温和的批评者依然可能会反驳说：尽管典型事例是存在的，但它极其依赖于语境（包括法律规范的所处位置、目的等）。因此，我们无法脱离语境来确定典型事例的范围。在此意义上，一个衍生的推论就是：除了纯粹的度量概念、数字概念之外，所有的法律概念都是“规范性概念”，法官在解释法律概念的时候应当始终将规范目的纳入考虑范围。（默勒斯，2022，第201页）对此可作如下回应：法律概念的意义并不完全取决于其被运用的特定场合（即语境），而是具有一定的“语义自主性”（semanticautonomy）。这种语义自主性并不意味着语言的意义完全独立于语境，而是意味着大量语境性理解为所有说同一种语言的人们所共享。这被称为“普遍语境”，它与“特别语境”（例如言说者所欲达到的交流目的）是不同的。（Schauer，1991，p.55-57）对于法律规范而言，普遍语境是前置于个案适用过程的，它构成人们理解法律规范的一般背景。因此，法律概念的意义（典型事例）也是可以在法律规范适用之前就被客观确定的。

电影《伸张正义》（...And Justice for All，1979）剧照。

语义自主性或许会遭受以阿尔夫·罗斯（Alf Ross）为代表的“规范中心主义者”的批评。罗斯认为，法律概念的意义由其所处的法律规范所决定，法律概念本身并无独立的语义所指，在法律推理当中仅作为逻辑中项被对消掉。（Ross，1957）这一观点过于极端了。所谓的“规范主义”无法解释为何立法者会在制定法当中使用“所有权”而非“旧奶酪”一词，因为如果法律概念仅仅发挥中项作用，那么立法者完全可以使用任意概念——比如“旧奶酪”——来代替“所有权”。但如果制定法中真的出现“旧奶酪”，那将是一件令人费解的事情。（Pfordten，2012）这说明，法律概念并非仅仅发挥中项作用，它至少对应着外部经验世界中拥有对应的事实关系和状态，这使得它能够为规范受众所理解，并因此构成特定概念的较为稳定的语义内容。

规范主义者可以后退一步说，并非所有的法律概念，而仅仅诸如“出生”“死亡”这些非常具有“理论负担”（theory-laden）的法律概念（它们与“森林”“动物”等日常生活中同样会出现的概念不同），需要在制度性的语境中去理解。因此，这类具有理论负担的概念就没有相对独立的标准事例。但是，正如肖尔所言，这类概念在任何时刻都具有裁判环境以外的意义。（Schauer，1991，p.61）批评者无法证明，司法裁判的背景所赋予它们的意义与该背景之外它们本来的意义必然背道而驰。在这一点上，如果我们回头看看第二节中富勒的批判，可以发现他也犯了类似的错误。富勒认为，“所有的改进都应及时报告”，这一规则中的“改进”一词几乎和符号“X”一样毫无意义。但是如果我们按照富勒的观点将“改进”直接替换为“X”，原规则就会变成“所有的X都应及时报告”，而这个规则根本无法理解。

因此，“改进”并非如同“X”一样没有独立的意义，它具有本来的意义（典型事例），只不过随着语境的变化，本来的意义被不断地修正。因此，对于意义与语境的关系，一个恰当的概括是：语言和文本等符号具有承载一般意义地能力，而语境起到的是填充意义或激扰理解的辅助作用，二者并不矛盾，但也不可混同。（张翅翔、雷磊，2024）这样一来，我们也能回应富勒进一步的批评：富勒认为哈特的“标准情形”理论源自语言哲学中一种错误的意义理论，即“指称论”。（Fuller，1958）该理论的特征在于拥有“习惯用法”（commonusage）的观念，它忽视了言说者目的和语言结构对词语意义的影响。我们对富勒的回答是：言说者目的和语言结构的确影响了词语意义，但并非单独决定了词语意义，极端的语境依赖论是不可取的。

总而言之，激进派的主张失败了。任何法律概念都具有典型事例，这些事例的存在，是我们选择在法律中规定这一概念而非另一概念的前提，换言之，是实现概念的区分作用的前提。

2.典型事例无法客观确定？

尽管激进派的主张是失败的，我们依然需要面对温和派的主张：所谓“三种候选”的划分，更多时候是一种基于语言习惯的归纳结果，并不是说每一个概念的指涉先天就被区分为这三类。实际情况可能是，三种候选的划分是不清楚的，“有时不能清楚地说出一个候选是肯定的还是否定的，或是中性的还是否定的”。（克莱默，2019，第32页）在语言哲学上，这被称为模糊性的“反射性”。这种反射性意味着，模糊概念的适用存在边界情形，而这些边界情形本身又展现出更高阶的边界情形，因为我们可以争论某一情形是否构成边界情形。（Poscher，2012，p.129）对于一个公认的模糊概念而言，它的边界事例“从何处开始，至何处终结”，这个问题不存在一致的意见。由此，对于当前案件是否属于法律概念的边界事例，也有可能存在争议。模糊性的反射性提醒我们，就算法律概念存在典型事例，我们也缺乏客观认识和确定这些事例的手段，典型事例与非典型事例（边界事例）之间的界限是不清晰的。

笔者以为，温和派混淆了“精确性”与“客观性”之间的区别。语言习惯的确无法帮助我们准确地确定每一个概念的“典型事例”，但司法裁判并不需要追求这样一种绝对的、如数学般的精确性。温和派的正确之处在于，指出了确定典型事例时的模糊性的反射性；而它的错误之处则在于，在一种追求极端精确的理念之下，过度强调这种反射性对司法实践的影响。须知，反射性是无法避免的，但无法避免并不意味着无法限制，也不意味着构成司法裁判的根本缺陷。反射性不会真正阻碍“典型事例”判断标准的客观性。

此外，通过一些方法论规范，我们还可以尽量缩减这种反射性。通常而言，我们可以区分出一个法律概念的三种含义：法律含义，科学含义（或称法教义学含义）以及日常含义。法律含义源自立法定义、拟制和参照等技术，科学含义一般从评注中获悉，而日常含义则通过查字典或经验调查的方式获知。（Vogel，1998，S.114f.）在优先顺序上，由于法官受法律拘束，因此在确定概念的含义以及典型事例时必须首先尊重法律含义，其次是权威性较弱的科学含义，最后则是日常含义。但是，如果涉及的是一则每位公民都应该理解的规范，那么日常用语的含义有优先性，目的是保护公民的信赖。在这些方法论规范的限制下，法官能够尽可能客观地进行“典型事例”的确定工作，而不是仅仅依赖其语感作出判断。

电视剧《底线》（2022）剧照。

有批评者可能会认为，“典型事例”的客观性经过了一个法律解释加工的过程，并非规则所具有的先于个案的天然属性。这里需要注意区分两种工具主义的“法律解释”的观念：第一，认为法律解释是在思维活动当中有意识地运用解释方法得出结论的过程（作为思维工具的解释）。第二，法律解释是在论证活动当中有意识地运用解释方法论证裁判结论的过程（作为论证工具的解释）。

比较而言，第一种观念认为法律解释在思维层面发挥作用，但思维活动无法被审查，因此讨论“法官应如何思考”仅仅具有启发式（heuristic）意义，而无方法论意义；第二种观点着眼于“法官应如何论证”，而论证是一个外化的、可观察因而也是可审查的活动，它具有方法论意义：通过对“何时应当进行法律解释”“如何用法律解释方法进行论证”设置正确性标准，就能为法官的论证活动提供明确的指引。批评者或许是在第一种解释的观念上主张“典型事例必须通过思维活动中的法律解释来确定”，但本文采取的是第二种“法律解释”的观念，一方面，它是工具主义式的；另一方面，它也具有可审查的论证性。在这种观念当中，我们完全可以依据客观的语言习惯（这是一种可以通过经验手段查明的事实）来确定典型事例，它是先于解释性论证活动的规则的属性/特征。

最后，可能有观点会认为，本文的论证目标是“规则存在典型事例”，但仅仅论证了“规则所包含的概念存在典型事例”，从“概念是清晰的”到“规则是清晰的”，似乎依然需要通过“解释”予以贯通。但实际情况是，当我们谈论一个规则是否清晰时，我们主要讨论的就是规则中的概念是否清晰。从语言层面来看，法律文本是由法律概念、合取/析取等连接词以及道义算子（应当、允许、禁止）组成。其中最重要的就是法律概念，它为作为命题的法律规则的形成贡献了绝大部分力量。因此，“规则”与“规则所包含的概念”的区分在实践中并没有那么重要。

（二）“典型事例”判准之下的法律解释程序化

修正的明晰性原则最大的特征在于“规则是否清晰”的判断由依赖主观标准（“存在疑问”）变为依赖客观标准（属于“典型事例”），由此使得“法律解释”这一活动更具程序化色彩：法官能够认识到，在满足何种条件之下应当进行法律解释。具体而言，在面对待适用的法律规范和待决案件时，法官需要判断当前案件事实是否能够归入该规范所包含的构成要件的（积极或消极的）典型事例，并按照判断结果分别对接不同的程序。

1.落入“积极的典型事例”（规则清晰）→不开启解释程序，选择（1）直接适用该规范；或者（2）转入法律续造程序（主要是目的性限缩程序），通过额外的论证否定该规范的适用。在此可以举一个目的性限缩的例子。《中华人民共和国民法典》第168条第1款是关于禁止自己代理的相关规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”该款的目的是避免代理人与被代理之间的利害冲突，从而保护被代理人的利益。但是，法定代理人对无行为能力的被代理人单纯的赠予行为，也属于“以被代理人的名义与自己实施民事法律行为”，此时事实落入“积极的典型事例”，规则是清晰的，不应当开启解释程序。考虑到这种赠予行为并不违反该款的规范目的，相反，如果禁止这种赠予行为，反不足以保护被代理人利益，因此应当对该款进行目的性限缩，排除“使无行为能力或限制行为能力的被代理人单纯受益的自己代理行为”。（王利明，2018，第652页）

《民法总则研究》

作者：王利明

版本：中国人民大学出版社2018年1月

2.落入“消极的典型事例”（规则清晰）→不开启解释程序，选择（1）不适用该规范，或者（2）转入法律续造程序（主要是类推程序），通过额外的论证肯定该规范的适用。例如，《德国民法典》原第463条第2句规定了出卖人恶意隐瞒瑕疵时赔偿履行利益的义务，但未对出卖人恶意虚构有利性质的情形作出规定。从文义上看，“虚构有利性质”并不是“隐瞒瑕疵”的积极的典型事例，而是消极的典型事例（即否定的候选），但此时也应当保护相对方的利益。（卡纳里斯，2023，第6页）法官因此选择进入类推程序，通过证明两种情形应当得到法秩序的一致评价，肯定《德国民法典》原第463条第2句在当前案件中的适用。

《法律漏洞的确定》

作者：[德] 克劳斯-威廉·卡纳里斯

译者：杨旭

版本：北京大学出版社2023年6月

3.未落入任何“典型事例”（规则不清晰）→开启解释程序：对诸多解释要素（体系、历史、客观目的等）根据其抽象权重和具体权重进行综合权衡，确定最终的解释结论。例如，在美国发生的“史密斯诉合众国案”（Smithv.UnitedStates, 508 U. S. 223, 1993）中，史密斯用一把枪换取毒品，被控违反《联邦枪支法》的如下规定：“在贩毒犯罪中‘使用’枪支（useafirearm）将加重刑罚。”这里的争议点在于“使用枪支”是否包括“用枪换毒品（the exchange of a gun for drugs）”。从文义上看，一方面，用枪换毒品并不符合典型使用枪支的情形（伤害、威胁等），因此不属于积极的典型事例；另一方面，用枪换毒品依然是在“用”枪，因此尚且处于“使用枪支”的文义极限之内，不落入消极的典型事例。综合这两点，可以认定本案事实未落入规则的任何典型事例，法官应当进行解释。实际上，美国联邦最高法院也是这样做的，它裁定认为：法律条文虽然没有明晰定义“使用枪支”，但国会立法的目的不仅是惩罚使用枪支犯罪，还包括减少非法枪支交易。因此，“使用”可以有广义解释，包括任何涉及枪支的用途，“用枪换毒品”也属于“使用”。这实际上就是用立法意图来扩张了“使用”的概念。

相比于传统的法律解释理论，本文所提出的程序化理论的特点或者说优势在于：

其一，将由语言习惯所确定的文义作为解释的条件，而非解释的方法。自萨维尼以降，法律解释方法论都将文义解释作为（首要的）解释方法（methods）、规准（canons）或要素（elements）。（萨维尼，2010，第166页；拉伦茨，2020，第403页）这样的做法无法回答“何时需要法律解释”的问题。在程序化的法律解释当中，文义（通常含义）不再是内在于解释过程的方法，而是启动解释的前提条件。如比德林斯基所言，文义解释确定了多个语言上的意义可能性，究竟选择这些可能性中的哪一个，需要求助于其他的解释工具。（Bydlinski，1991，S.441）由此文义与其他解释方法在性质上的不同之处得以进一步体现。

《法学方法论》

作者：[德]卡尔·拉伦茨

译者：黄家镇

版本：商务印书馆2020年7月

其二，在程序化理论的框架下，能够在操作上准确区分法律解释与法律续造（包括漏洞填补与法律修正）。明晰性原则的批评者魏德士认为，任何法律规定都不是孤立存在的。在“明晰地”表达的法律规定中最终也可能包含编纂疏忽或立法机关的评价矛盾，这些应当在法律适用时被考虑，也许还应当被纠正。（魏德士，2013，第311~312页）因此，当魏德士主张“每一个法律规范都需要解释”时，他没有意识到：当案件事实属于法律规范的典型事例时，纠正编纂疏忽或者评价矛盾已经进入了续造的范畴；而当案件事实未落入任何“典型事例”时，法官仅仅需要进行解释。解释和续造的论证负担并不相同，魏德士的理论框架未能清楚地区分这两类活动。相比之下，在程序化理论中，典型事例的判断标准能够帮助法官形成方法上的自觉，时刻明白自己需要进行以及正在进行的是解释工作还是续造工作。

其三，程序化理论改变了作为法律方法的法律解释的规范性质，并弥补了明晰性原则的正当性缺陷。传统的明晰性原则陷入主观论的泥淖，其背后依然预设了“法官有权进行法律解释”（权力观）而非“法官应当进行法律解释”（义务观）。这种权力观也体现在官方文书当中：2018年最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《意见》）第13条指出，“……法官可以运用下列论据论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性：……采取历史、体系、比较等法律解释方法时使用的材料……”。按照《意见》的规定，法律解释方法仅仅是增强裁判说服力的“锦囊妙计”，在（法官认为）有需要时可以随取随用，在不需要时可以搁置一旁。这种权力观在很大程度上导致法律方法被指责为“不具有拘束法官的作用”。（Hassemeretal.，2016，S.273）为了克服这一困难，程序化的法律解释（尽可能）清晰地界定了法律解释的启动条件以及相应的操作程序，实际上体现了一种权力观到义务观的转变。在程序化理论下，法官需要在论述时展现典型事例的判断过程以及后续涵摄、解释或者续造过程，提高了裁判说理的透明度以及被审查和批评的可能。整个法律适用活动得以在裁判文书的论证当中客观地展现，法律适用的“黑箱”被去除，安定性得到了保障。这正是明晰性原则的正当性基础所在。

电视剧《大法官》（2001）剧照。

五、总结

关于“何时需要法律解释”的问题，传统版本的明晰性原则给出了“规则存疑”这个不那么成功的答案。这一答案遭到了两个方面的批评。外部批评利用哲学诠释学和法律论证学的理论资源，试图证成一种逻辑意义上的法律解释普遍论，从而打击明晰性原则。这一批评误解了明晰性原则所预设的“法律解释”观念，产生了名义冲突而非实质冲突。内部批评从逻辑缺陷、主观判准缺陷以及正当性缺陷三个角度对明晰性原则构成了有效的攻击，迫使其不得不作出一些修正。

修正之后的明晰性原则以“典型事例”作为规则是否清晰的判断标准，由此实现了法律解释的程序化。这种程序化重新界定了文义对于解释活动的价值，并转变了对法律解释之性质的认识，从而促进法律适用的安定性。方法论规范的建构自然无法严格调整法官裁判的方方面面，而是不可避免地为法官的自由裁量留下空间。一种方法论的“强决定论”既不可行，也不可欲。不可行是因为，法律适用中的诸多选择，例如在诸条貌似可适用规范之间的选择，以及在径行适用法律与续造或修正法律之间的选择，从根本上来说都是由法官自主决定的，法学方法论无力决定法官的选择结果，而只能限制法官作出这种选择时所给出的论证。不可欲是因为，法官的裁量、评价、自主判断是我们十分珍视的能力，为法官保留出一定的开放性是必要的。如果一切都被事先严格规定好，法官也就与“自动涵摄机”无异了。总而言之，法学方法论应当着力于限制而非取消法官的自主判断空间，这也正是本文的理论目标所在。

【文献出处】余昊迪、雷磊：《何时需要法律解释？——对明晰性原则的反思与修正》，《浙江社会科学》2025年第6期，页45- 57、157-158。

作者/余昊迪（中国政法大学法学院博士研究生）、雷磊（中国政法大学法学院教授）

本期评议/陈新宇（清华大学法学院教授）、梅剑华（山西大学哲学学院教授）

文本摘选/罗东

导语校对/薛京宁