最高法院：申请执行人能否起诉被执行人履行原生效法律文书？

该请求实质是要求法院恢复执行原生效法律文书，不是要求被执行人履行执行和解协议，法院应驳回申请执行人起诉

阅读提示：

在被执行人不履行执行和解协议的情况下，申请执行人享有恢复执行与就和解协议起诉的程序选择权。如果申请执行人另行起诉，其诉讼请求能否确定为：要求被执行人履行生效法律文书确定的义务？这种情况下，法院如何处理？李营营律师团队长期专注研究与执行有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高法院处理的执行复议案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

申请执行人另诉要求“被执行人履行原生效法律文书”，实质是要求法院恢复执行原生效法律文书，不是要求被执行人履行执行和解协议，法院应驳回申请执行人起诉。

案件简介：

1.2015年9月14日，云南高院25号民事调解书确认：某盛公司对某普公司等债务人享有债权。

2.2017年10月13日，某盛公司作为甲方与某普公司、某普集团公司、陶某作为乙方签订《执行和解协议》，其中“违约责任”载明：乙方未依约还款的，甲方有权解除本协议并申请法院恢复执行原民事调解书。

3.2017年11月20日，某江公司向云南高院出具《执行担保保证书》，载明：在执行和解款及因被执行人不执行和解协议所产生的违约责任范围内，向申请执行人某盛公司承担连带保证责任担保。

4.2021年1月19日，某盛公司以被执行人未按《执行和解协议》履行为由，诉至云南高院，请求判令：某普公司、某普集团公司、陶某继续履行25号调解书确定的义务，某江公司就上述义务承担连带责任。一审中，经云南高院多次询问，某盛公司仍明确该诉求请求依据25号调解书。

5.2021年6月10日，云南高院认为，该请求实质是要求恢复执行原生效法律文书，不是要求被执行人履行执行和解协议，一审裁定驳回某盛公司起诉。某盛公司不服，上诉至最高法院。

6.2021年12月19日，最高法院二审裁定驳回某盛公司上诉，维持原裁定。

争议焦点：

某盛公司是否有权提起本案诉讼？

裁判要点：

最高法院认为，某盛公司的请求不符合《执行和解若干规定》第九条，也不符合案涉协议中关于违约责任的约定。

《执行和解若干规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”经查，某盛公司作为甲方与某普公司、某普集团公司、陶某作为乙方签订的《执行和解协议》第五条第一项约定，“若乙方未按约定的还款时间、方式向甲方还款，则甲方有权解除本《执行和解协议》并申请法院恢复执行（参照（2015）云高民一初字第25号民事调解书执行）。”虽然某盛公司在一、二审程序中均主张是依据《执行和解协议》关于违约责任的约定提出本案诉讼请求，但是，上述关于违约责任的约定明确表述为“解除本《执行和解协议》并申请法院恢复执行”，某盛公司的诉讼请求并不符合《执行和解协议》关于违约责任约定的原义。《执行和解协议》关于违约责任的约定本质上是赋予某盛公司在某普公司、某普集团公司、陶某违约情况下对于救济程序的选择权。根据《执行和解若干规定》第九条规定和上述约定，一审法院裁定驳回某盛公司的起诉，并无明显不当。据此，最高法院二审裁定驳回某盛公司上诉，维持原裁定。

另附一审判决：

云南高院认为，本案有以下争议焦点：

一、某盛公司是否有权提起本案诉讼以及其第一项诉讼请求是否予以支持

《执行和解若干规定》第一条规定，“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”根据上述规定，执行和解协议是在法院强制执行程序中为实现生效法律文书确认的被执行人所欠债务如何偿还而由双方签订的协议；是当事人是在原生效法律文书确定的权利义务基础之上达成的，意在实现原生效法律文书确定的权利义务关系的协议；故其并不具有消灭原生效裁判文书的效力，也不具有强制执行力，否则就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出法律文书的效力，显然有悖法理。同时，由于执行和解协议内容通常是变更了生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，故也可视为双方在生效判决确认的原债权债务的基础上，通过执行和解协议的形式设立了一种新的债权债务法律关系；该执行和解协议具有民事合同效力，如合同当事人在履行该执行和解协议过程中发生争议的，可以通过另案起诉解决。

正是基于执行和解协议本身具有的前述特性，为避免重复救济和重复受偿，上述司法解释第九条明确规定被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人或申请恢复执行原生效法律文书或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这两种救济途径只能择一行使。

本案中，某盛公司的第一项诉讼请求是判令某普公司、某普集团公司、陶某继续履行第25号民事调解书中向其支付本息66477283.63元的义务（利息已计算至2019年12月31日，自2020年1月1日起，以60025397.06元为基数，按月息2%计算利息至付清为止）；某盛公司于一审庭审中将其第一项诉请中的本息66477283.63元变更为61923313.98元，理由是计算基数、利率未变，仍是第25号民事调解书中确定的86695232元、月利率2%，因新增扣减了新认可的被告已付款项，导致诉请的本息数额减少。经一审法院多次询问，某盛公司均明确其第一项诉讼请求不是依据《执行和解协议》，而是依据第25号民事调解书。某盛公司在本案中起诉并非是要求相对人履行《执行和解协议》，而是要求某普公司、某普集团公司、陶某继续履行第25号民事调解书中确定的本金、利息，其实质内容是请求人民法院恢复执行原生效法律文书，这是恢复第25号民事调解书执行就能解决的问题，但某盛公司却在另行起诉中作为其诉讼请求予以提出，不符合前述司法解释第九条有关申请恢复执行或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这两种救济途径只能择一行使的明确规定，故驳回某盛公司的起诉。

二、某江公司是否应对某盛公司的第一项诉讼请求承担连带清偿责任

某盛公司的第二项诉讼请求是判令某江公司对某普公司、某普集团公司、陶某的上述付款义务向某盛公司承担连带清偿责任。因某盛公司的第一项诉讼请求如前分析应当予以驳回起诉，其要求某江公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任的前提或基础不存在，故亦予以驳回。

案例来源：

《某盛公司、某普公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书》[案号：最高法院(2021)最高法民终1102号]

实战指南：

一、本案申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，诉讼请求之一是被执行人履行生效法律文书确定的义务，这在执行实践中比较罕见。根据本案公示的信息，一种推测是，因为执行担保人承诺，在执行和解款及执行和解协议违约责任范围内承担连带清偿责任。申请执行人的诉求请求一很可能是为了诉讼请求二服务的，目的是通过这种方式，扩大解释违约责任的范围，让执行担保人也在原生效法律文书确定的债务范围内，承担连带清偿责任。

无论申请执行人是基于何种目的确定了这一诉讼请求，问题都很明显：《执行和解若干规定》第九条赋予申请执行人以救济程序选择权，该权利既包含程序性权利，也包含实体性权利。通常情况下，程序性权利的选择应与实体性权利的选择相一致，即申请执行人选择恢复执行的，则恢复执行的内容应为原生效法律文书，申请执行人选择另行起诉的，其诉讼请求应当围绕履行执行和解协议（参见延伸阅读案例1）。

二、换句话说，申请执行人以履行执行和解协议为由提起诉讼，诉讼请求却实质上等同于“恢复原生效法律文书执行”的，属于程序性权利与实体性权利的典型错配，不符合两种救济途径择一行使的明确规定。一审中，法院对申请执行人进行了多次询问，但申请执行人均明确其诉讼请求不是依据执行和解协议，而是依据原生效法律文书，是以最终经法院裁定驳回起诉。

申请执行人需留意：第一，在被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人享有的是救济程序选择权，这意味着，申请执行人只能择一选取救济程序。第二，在申请执行人选定救济程序后，应保证所主张的实体权利与救济程序匹配。例如，选择恢复执行的，恢复执行的内容就不应当是执行和解协议，而应是原生效法律文书；选择就执行和解协议起诉的，诉讼请求就不应当是恢复执行，而应围绕协议履行。第三，在各类诉讼中，当事人都应充分关注法院询问、提示或释明的信息。很多时候，法官之所以作出这类明示或暗示，目的是避免因当事人对法律理解的根本性错误，而引发程序空转、浪费司法资源。

法律规定：

《执行和解若干规定》

第一条　当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。

和解协议一般采用书面形式。

第九条　被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。

延伸阅读：

1.《执行和解若干规定》第九条既包含程序性权利，也包含实体性权利，若权利方所做程序选择与实体诉求不一致时，法院不能仅根据程序选择推定其已经放弃权利，应结合实际情况综合判断。

案例1：《云南某甲公司与云南某乙公司破产债权确认纠纷一审民事判决书》[案号：安宁法院(2024)云0181民初436号]

安宁法院认为，《执行和解若干规定》第九条规定，若被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。该法律规定赋予权利方即申请执行人申请恢复执行原生效法律文书或者就履行执行和解协议另行提起诉讼的权利。该权利既包含程序性权利，也包含实体性权利，仅为权利方独有，义务方即被执行人不享有选择权。一般情况下，程序性权利的选择应与实体性权利的选择相一致，即权利方选择恢复执行程序，则恢复执行的内容应为原生效法律文书，若选择要求义务方履行执行和解协议的内容则应另行诉讼。但若权利方所做程序选择与实体诉求不一致时，不能仅根据程序选择推定其已经放弃权利，应结合实际情况综合判断。本案中，原告向法院提交的《恢复执行申请书》上明确载明，申请恢复执行的款项为《民事调解书》和《执行和解协议》的内容，被告认为原告已经放弃就《执行和解协议》主张权利的意见与客观实际不符，本院依法不予采纳。关于被告认为，根据《执行和解若干规定》第十三条的规定，原告在恢复执行后无权根据《执行和解协议》主张权利的诉讼主张，本院认为，因原告申请恢复执行的内容包含了《执行和解协议》的约定，不符合司法解释关于恢复执行的规定，但并不必然导致其丧失依据《执行和解协议》要求被告承担义务的权利。

2.法院依申请执行人申请而恢复执行后，申请执行人不能再就履行执行和解协议提起诉讼。

案例2：《某通进出口有限公司、某木集团有限公司保证合同纠纷二审民事裁定书》[案号：日照中院(2021)鲁11民终336号]

本院认为，《执行和解若干规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。在（2017）鲁1102执3129号案件执行过程中，某通公司与某木冶金公司、某木集团公司、某木木业公司、杨某及某泰有色金属材料有限公司达成执行和解协议，根据上述法律规定，在和解协议未完全履行的情况下，某通公司可以选择申请恢复原生效法律文书的执行，或者选择就履行执行和解协议向法院提起诉讼，即某通公司只能在这二者择其一主张权利。某通公司于2019年1月5日向一审法院申请恢复原生效法律文书的执行，原审法院也依其申请恢复了原生效判决的执行，后其又于2019年5月20日依据执行和解协议起诉某木集团公司、某木木业公司、杨某要求保证人承担保证责任，某通公司选择恢复原生效法律文书的执行在前，且因其选择了恢复原生效法律文书的执行，在法律上即意味着排除了就履行执行和解协议提起诉讼主张权利的救济方式，即使其后又申请撤回对原生效法律文书的恢复执行，其先前也已作出恢复原生效判决执行的程序选择，不能再就履行执行和解协议提起诉讼。一审驳回其起诉并无不当。

3.申请执行人明确放弃申请恢复执行权利，选择就执行和解协议提起诉讼的，程序合法。

案例3：《某房地产开发有限公司、刘某英合同纠纷二审民事判决书》[案号：湖南高院(2019)湘民终1008号]

湖南高院认为，针对程序问题。1、《补充协议》及《承诺书》约定的款项，因《补充协议》系双方在执行中同时签订，与《执行和解协议》具有同等效力，应纳入本案审理范围。《承诺书》签订内容在《执行和解协议》约定的债权范围外，一审法院将该部分纳入本案审理范围不当，刘某英应另行主张；2、刘某英在本案审理过程中，多次陈述其放弃申请恢复执行，其选择提起诉讼解决本案纠纷，根据《执行和解若干规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”的规定，刘某英选择提起诉讼符合法律规定。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，业务培训工作委员会副主任，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密刑事与民事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。在商业秘密、执行、担保业务领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解商业秘密、执行、担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额商业秘密、执行、合伙业务、担保案件，并取得良好效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、担保实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、执行担保、执行和解、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客