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（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）

摘要

实践中，劳动者在重新就业期间领取失业保险金或者失业补助金，用人单位无法为其缴纳社保，进而未及时与其签订劳动合同，引发纠纷。实务中，该种情况下事实劳动关系的认定以及无法缴纳社保的归责，由此引发的离职经济补偿及二倍工资差额的责任认定均存在争议。笔者根据参与的相关案件审理焦点，尝试对上述问题进行梳理，以期对企业规范用工及此类风险规避有所借鉴。

一、

员工领取失业金可否成为新单位不缴纳社保的理由

（一）失业金的类型

失业金分为失业保险金和失业补助金两种。但在实践中，失业保险金和失业补助金经常混用，都被简称为失业金，两者是有较大区别的。

失业保险金是指失业保险经办机构在单位职工失业期间依法支付给符合领取条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿。《中华人民共和国社会保险法》 (2018修正)（以下简称《社保法》）第四十五条至第五十条明确规定了失业人员领取失业保险金的相关条件和程序。失业保险金按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平发放，最长不超过24个月。

领取失业保险金需要符合三个条件:

1、所在单位和本人累计缴纳失业保险一年以上;

2、非因本人意愿中断就业;

3、已办理失业登记，并有求职意愿的。

失业补助金是国家为应对突发情况，如疫情，而推出的一种补贴政策，旨在缓解失业人员的经济压力，保障他们的基本生活。失业补助金并未有法律明文规定，主要是近两年因为疫情期间主动离职人员提供的一种失业保障，且2024年大部分城市如河南等地已经取消。失业补助金标准不高于当地失业保险金的80%，领取期限最长为6个月。

申领失业补助金，需满足以下条件之一：

1、领取失业保险金期满仍未就业。

2、所在单位和本人已按规定履行缴费义务不足1年。

失业保险金与失业补助金不能同时申领，一般是先领前者，领完还没找到工作再领后者，如果社保还没交满1年，不能领失业保险金，那可以直接申请补助金。

失业保险金在领取期间，可以同时享受职工基本医疗保险待遇、失业人员生育补助金、丧葬抚恤金。但是作为临时的福利，领取失业补助金期间不享受失业保险金、代缴基本医疗保险费、丧葬补助金和抚恤金。

（二）领取失业金不能成为新就业单位不缴纳社保的理由

《社保法》 第五十一条第一款规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；”

人社部、财政部《关于扩大失业保险保障范围的通知》(人社部发〔2020〕40号)明确规定，失业人员领取失业补助金期满、被用人单位招用并参保、死亡、应征服兵役、移居境外、享受城镇职工基本养老保险或城乡居民养老保险待遇、被判刑收监执行的，停发失业补助金。

因此，不管是领取失业保险金还是失业补助金，重新就业的，都将面临失业补助金的停发。但是对于停发的程序，法律并没有明确规定。经笔者前往社保机构查询，员工在河南省重新就业的，需由员工个人前往社保机构办理停发手续，用人单位在次月才能为其缴纳社保，因为办停当月的失业金已经发放，仍处于失业状态，用人单位无法为其缴纳社保。

《社保法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”用人单位为其员工缴纳社保，是用人单位的法定义务。该法定义务以用人单位与员工签订《劳动合同》或者构成事实劳动关系为前提。

如果单位以员工领取失业金而不为其缴纳社保，仍将面临补缴甚至缴纳滞纳金的法律风险。大连中院（2016）辽02民终6549号杜某与大连某物业公司劳动争议一案中，法院认为：大连某物业公司在杜某任职期间确实未给杜某缴纳社会保险费，而为劳动者缴纳社会保险费同上述订立书面劳动合同一样，是劳动法律法规赋予用人单位的法定职责。虽然大连某物业公司辩称是由于杜某一直在领取失业保险金导致大连某物业公司无法为其缴纳社会保险费，但该理由不能成为大连某物业公司对抗其法定义务的理由。

对于实践中员工迟迟不愿办理失业金停发手续，导致用人单位无法为其缴纳社保，用人单位单位将面临极大法律风险，用人单位应当积极留存催促其办理停发手续以及员工不办理的相关证据，并向劳动者释明不办理停发将解除劳动合同，通过合法程序在劳动合同签订后一个月内其解除劳动合同。

如果双方并不构成劳动关系，而是劳务关系或者合作关系，则法律并未明确规定单位有为该法律关系在劳动者缴纳社保的法定义务。但是该劳务关系的界定并非是签订《劳务合同》或其他形式的《合作合同》即视为劳务关系，需要用人单位按照劳动关系构成的三要件仔细审查，避免发生风险。

二、

领取失业金可否避免不缴纳社保为由的离职经济补偿

在用人单位与员工签订劳动合同或者构成事实劳动关系的情况下，员工领取失业金，用人单位无法为其缴纳社保或者双方合意不缴纳社保的情况下，对于因单位不为其缴纳社保而主张经济补偿的诉求，审判实务中存在争议。

支持员工离职经济补偿的案例如大连中院（2016）辽02民终6549号杜某与大连某物业公司劳动争议一案中，法院认为：关于解除劳动合同的经济补偿金。对于双方解除劳动关系的缘由，应认定为系杜某依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定提出解除劳动的。理由为：大连某物业公司在杜某任职期间确实未给杜某缴纳社会保险费，而为劳动者缴纳社会保险费同上述订立书面劳动合同一样，是劳动法律法规赋予用人单位的法定职责。虽然大连某物业公司辩称是由于杜某一直在领取失业保险金导致大连某物业公司无法为其缴纳社会保险费，但该理由不能成为大连某物业公司对抗其法定义务的理由。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，大连某物业公司应当向杜某支付经济补偿。关于经济补偿月工资的标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿月工资应按照劳动者应得工资计算，包括工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。

未支持员工经济补偿的案例如(2023)沪02民终9883号民事判决书中，法院查明，王某曾在自愿向公司申请不缴纳社保并要求公司给予300元社保补助的申请书及协议书上签字，王某每月实际亦已领取社保补贴，王某与某某公司曾就不缴纳社保、领取社保补助达成合意，现王某以某某公司不缴纳社保为由要求某某公司支付解除劳动合同经济补偿缺少依据。综上，法院对王某要求某某公司支付解除劳动合同经济补偿的诉请不予支持。

员工领取经济补偿金并不成为用人单位不为其缴纳社保的法定原因，但除非有证据证明，用人单位履行了相应义务且是因员工一方原因导致无法缴纳社保，否则即使员工领取失业金的情况下，用人单位无法缴纳社保，仍然可以主张因单位不为其缴纳社保而要求经济补偿。如避免该类风险，对于催促不及时办理停发的员工，及时合法解除劳动关系或者不予聘用。

三、

领取失业金可否成为不签订劳动合同的事由

（一）劳动关系及劳动合同的认定

单位与劳动者之间是否应当签订劳动合同，首先需要就双方之间是否形成事实劳动关系进行界定。如果双方之间已经形成事实劳动关系，用人单位有签订劳动合同的法定义务。

《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”

在未签订劳动合同的情形下，仲裁庭或者法院通常按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的劳动关系认定三要素进行认定，如果构成事实劳动关系但未签订劳动合同，则面临不利风险。如(2021)最高法民申3497号杨朝富、李光耀等第三人撤销之诉再审案中，法院按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定双方不构成事实劳动关系，而构成劳务关系。

在构成事实劳动关系的情况下，如果用人单位与劳动者签订的是《劳务合同》，如果合同条款具备了劳动合同的基本条款，如工资、工作期限等等，则可视为签订了劳动合同。如郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会郑东劳人仲案字【2024】1712号党某与用人单位劳动争议案件，仲裁庭认为：“申请人于用人单位之间签订有劳务合同，该合同载明有双方身份信息、协议期限、工作内容和劳务报酬等相关信息，应视为双方已签订劳动合同。”

（二）领取失业金可否成为不签订劳动合同的事由存争议

在实践中，因领取失业金需要劳动者自行前往社保办理停发手续，用人单位在其领取失业金的情况下，无法为其缴纳社保。在此情况下，可能基于逃避缴纳社保情况而签订劳务合同，或者双方确实属于劳务关系而签订了劳务合同。实务中，因员工个人原因放弃劳动合同的签订，是否构成事实劳动关系，存在争议。

一般情况下，如果用人单位与劳动者之间构成劳务关系，法律并未对《劳务合同》签订与否以及何时签订进行强行要求，双方基于平等自愿依照《民法典》维护各方合法权益，不受《劳动合同法》等相关规定约束。但如果构成事实劳动关系，则用人单位有义务签订劳动合同，或者已经签订劳务合同的，根据合同条款视具体情况可否认定为已经签订了劳动合同。

在员工领取失业金，单位未及时与其签订劳动合同时，实务中有不同看法。大连中院审理的（2016）辽02民终6549号一案中，法院认为：虽然大连某物业公司辩称是由于杜某一直在领取失业保险金导致大连某物业公司无法为其缴纳社会保险费，但该理由不能成为大连某物业公司对抗其法定义务的理由。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，如劳动者存在拒绝签订书面劳动合同的行为，用人单位应立即与其解除劳动关系。即使劳动者自愿作出不签订劳动合同书面承诺，只要自用工之日起一个月内双方未签订劳动合同，用人单位即应向劳动者支付未签订劳动合同双倍工资。

亦有（2014）沪二中民三(民)终字第1299号劳动争议一案，法院认为：本院据此采信陈蓉的主张，确认陈蓉与科屹机电公司在2008年3月14日至2013年12月27日期间存在劳动关系。用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费。在科屹机电公司未依法为陈蓉缴纳社会保险费的情况下，陈蓉为就医所需向相关机构领取失业保险金和自谋职业或自主创业就业岗位津贴的行为，具有一定德合理性，且陈蓉亦表示在科屹机电公司为其缴纳社会保险费后愿意退回已经领取的上述款项，故原审法院以陈蓉已经领取了上述款项即认为难以认定陈蓉与科屹机电公司具有建立劳动关系的合意欠妥。

持相反观点的如上海一中院审理的（2017）沪01民终10039号案件，法院明确指出，“如果劳动者与用人单位存在劳动关系，就不应该同时领取失业保险金。上诉人先后于2002年4月9日、2002年7月12日、2003年2月13日、2003年5月26日、2003年10月8日提出领取失业保险金的登记申请，并领取了2002年5月至2002年10月、2003年3月至2003年8月、2003年11月至2004年1月期间的失业保险金，说明上诉人并没有与任何用人单位建立劳动关系。”同样是在上海一中院，在（2019）沪01民终10541号案件中，法官指出“劳动者于2008年9月至2012年10月期间向有关政府部门申领失业保险金，视为其自认并未与任何公司建立劳动关系，应承担相应的法律责任。”

四、

因员工领取失业金未及时签订劳动合同的二倍工资差额风险

《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”不管是用人单位未与劳动者签订劳动合同，还是虽然签订了《劳务合同》视为劳动合同但未在法律规定期限内签订的，都将面临二倍工资差额的支付风险。

实务中员工领取失业金可能被法院认定并不构成事实劳动关系，但是因为各地法院观点存异。用人单位与劳动者之间如果符合劳动关系三要素，则需谨防该类风险。用人单位具有与劳动者签订书面劳动合同的义务，若双方未签订书面劳动合同系因劳动者为领取失业金而拒签，用人单位需提供充分证据证明劳动者存在过错和恶意，其已要求劳动者签订书面劳动合同但被拒绝，否则，用人单位应承担未签书面劳动合同的法律责任。

（2021）辽01民终4533号劳动争议案件中，法院认为：原告与被告自2019年5月13日起至2019年9月27日止存在劳动关系。根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2019年5月13日入职，双方于2019年9月1日签订劳动合同，被告虽主张原告为领取失业金而拒绝与公司签订劳动合同，但被告未能提供充分证据证明其曾向原告出示或提供过劳动合同文本，遭到原告拒绝，故被告应当向原告支付自2019年6月13日起至2019年8月31日止未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

大连中院（2016）辽02民终6549号劳动争议案件中，法院认为： 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，杜某于2015年5月31日到大连某物业公司处工作，有《员工人事档案登记表》为证，因此，大连某物业公司应于2015年6月30日前与杜某订立书面劳动合同，但大连某物业公司没有履行该义务。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，大连某物业公司应当向杜某支付2015年7月1日至2015年12月15日期间的二倍工资。

作者介绍

高巍 实习律师

北京市京师（郑州）律师事务所