梁治平教授主编“法律文化研究文丛”上新

《中世纪法律秩序》（L’ORDINE GIURIDICO MEDIEVALE）

以“秩序”为关键词

详解中世纪法律文化

法律史入门佳作

保罗·格罗西（Paolo Grossi，1933—2022）是佛罗伦萨法律史学派的代表人物，著有关于共同法（ ius commune）等私法与学说史主题的多本重要教材、专著与通史，曾长期担任佛罗伦萨大学中世纪与现代法律史教授，并入选意大利林琴国家科学院。2009年他被时任意大利总统乔治·纳波利塔诺提名为宪法法院法官，后于2016年升任院长。此外，他还是《佛罗伦萨近现代法律思想史杂志》主编，以及《博洛尼亚大学法律评论》荣誉编委。译者董能，佛罗伦萨大学法学博士，现为自由学者。

在钻研法律史逾四十年后，格老写就了这本 关于中世纪法律文明的“大家小书”，并戏谑地称 “如果本书意外地落到某位法律史学家的手中，我会毫不犹豫地请他将其丢到一旁”。诚然，本书适合对中世纪除了火刑和石刑外还有什么法律有疑问的读者。作者极大精简了资料和文献上的细枝末节，转而提炼“秩序”作为主线， 着重剖析隐藏在教会法、市民法等种种制度之下的“无国家的法”“作为事实的法”的独特心态和推崇社群（共同体）完善性的价值观。同时，此书也完全适宜“厚读”。格罗西在书中娴熟地运用了时兴的欧陆法人类学、法社会学理论，并自然流利地回顾了20世纪下半叶之前的意大利中世纪法律史学界诸多重要人物及其作品，其间不失坦诚的评论。熟悉意大利法律史的读者，想必也能看出格老对这一学术传统数十年得失的分析以及他自身在其中的位置和贡献。本书作为中世纪法律史经典教程，已在意大利获得多次再版。

目录

十年后/ １

说明/ ６

第一章导论/ ９

１. 读者能从这本书中得到什么？/ ９

２. 本书观察场域的一些局限 / １１

３. 理解中世纪法律经验：文化亲和性与思维型式/ １３

４. 好好谈谈延续和断裂：一些需要避免的误会/ １６

５. 书名的用意。作为一种潜在秩序的解释的中世纪法律构建/ １８

６. 史鉴钩沉 / ２１

第二章立论弁言/ ２３

１. 必要说明 / ２３

２. 法的历史性 / ２４

３. 作为法律经验史的法律史 / ２８

４. 中世纪法律经验及其统一的内涵 / ３４

５. 中世纪：适应多元法律规制的法律经验/ ３６

第一部分一种法律经验的根基：习惯的作坊

第三章新兴经验的典型性及其解释工具/ ４５

１. 中世纪法律经验的典型性及其解释工具 / ４５

２. 政治力量的残缺 / ４７

３. 政治权力对法的相对漠视。法的自主性/ ５６

４. 中世纪法的多元主义 / ５９

５. 法的事实性 / ６３

６. 法的历史性 / ６７

７. 法律文化的衰落。新经验奠定时期的自然主义和原始主义/ ６８

８. 独特的元中世纪原始主义 / ７５

９. 新法律经验的物本主义 / ７９

１０. 基本的规范性事实：土地、血缘、期间/ ８１

１１. 基本信念：残缺的个人和完满的社群/ ８３

１２. 基本信念：作为法律秩序的中世纪法/ ８９

第四章经验的种种形态/ ９６

１. 作为“根本法”的习惯/ ９６

２. 习惯螺旋塔中的君王、主体、物/ １０４

３. 物上状态 / １０８

４. 生者间法律行为 / １１４

５. 特别关注：农业契约/ １１７

第五章教会法制/ １２０

１. 一种法律选择：“教会”法的形成/ １２０

２. 教会法的源头和独创：“神”法不可更改，“人”法顺时应势/ １２７

第二部分一种法律经验的建设：学理实验室

第六章一种法律经验的成熟及其典型表现/ １３９

１. 11世纪和12世纪之间：时间的延续和成熟/ １３９

２. 延续性的标志：“君主-法官”和法的生产。作为“司法权”的政治权力/ １４２

３. 延续性的标志：作为既有法秩序启示的“法度”。政治哲学意识/ １４８

４. 延续性的标志：作为既有法秩序启示的“法度”。法学意识/ １５６

５. 晚期中世纪文明及其学理尺度。科学在社会中的首要角色/ １５９

６. 法律经验和法律科学。经验将自身建设托付给科学/ １６６

７. 中世纪法学的“孤单”，寻找形式效力的时刻并重新发现罗马法渊源：“注释法学家”和“评注法学家”/ １６９

８. 形式效力和实际效力之间的法学 / １７５

９. 作为“诠释”的中世纪法学/ １７８

１０. “诠释”的功能性尺度/ １８４

１１. 延续性的标志：“衡平”和法的事实尺度/ １９３

１２. 延续性的标志：习俗和法的事实尺度/ ２０１

１３. 延续性的标志：法的事实尺度和新兴法律形态/ ２１０

１４. 延续性的标志：完善的共同体和有缺陷的个人/ ２１６

第七章教会法制/ ２２３

１. 古典教会法的柱础：《教会法大全》/ ２２３

２. “教会衡平”/ ２３１

３. 衡平之“径”的尽头：“教会迁就”和“容宥”/ ２３５

４. 教会法的影响：教会衡平、“教会宽简”和契约理论/ ２３７

５. 教会法的影响：神学理想和法人概念/ ２４１

第八章中世纪晚期的法律多元主义：共同法和特别法/ ２４５

１. 聚繁于一，化一为繁/ ２４５

２. “共同法”的含义/ ２４９

３. “共同法”和“特别法”关系之辨/ ２５２

第九章经验的种种形态/ ２５９

１. 发挥井然有序功能的习俗和学术：物权/ ２５９

２. 重点关注：租赁契约的“物权化”/ ２６３

３. 发挥井然有序功能的习俗和学术：一些生者间法律行为制度/ ２６５

人名索引/ ２７７

试读章节

导论

（摘自“导论”第13—18页）

我们上文提到过“理解”（comprensione）。尝试理解就是——我们想要重申这个常用词强烈的词源学意涵——尝试领会、把握、融贯中世纪法律经验的要诀。

这项使命并不轻松：首先，我们所要领会的全部价值观都被现代经验所拒绝、排斥、贬损，甚至在观察者的意识中制造了一种危险偏颇的先入之见；第二点原因（但并非次要原因）在于，该历史时期本身有很强的独特性，法律世界也不例外。简言之，从现在起，读者应将中世纪法视为隔绝、封闭的法律阶段，与“古典”和“近代”存在重大的不连续性，自成一系，自给自足。

深受文艺复兴人文主义熏陶的意识形态话术给此前的时代盖棺定论，称之为“中世纪”——media aetas，也就是从5世纪绵延至15世纪的将近一千年——用心不良地强调其过渡时期的特征，企图将其塑造成一个无力自主、软弱不堪的历史时刻。史学界很久以来都想要扭转这种歪曲的观念，而法律史学家更可以凭借充分的自觉发出自己的声音：法律秩序的中世纪构建因其强烈的历史性而具有强烈的独创性；它之所以堪称质地独特、构造和谐的建筑群，是因为响应并合乎历史的需求；这些需求建立在新兴价值观的基础上，因此反映社会最幽深的基底。

请读者权且接受这些听上去可能不容质疑的论断，我们留待在字里行间——希望如此——再恰当地说明缘由。让我们把这种强烈的历史性视为理所当然，并从中归纳一些对我们自己和研究而言至关重要、有助于在行文中免去重大风险的告诫。历史性意味着孤立。虽然只是相对而言——理固宜然——但孤立毕竟是孤立。我们在前文提到过以独特的整全性作为特征的法律世界，并非无的放矢。这意味着法律规则和法律形式遭到世代相传、隐没在表象之下的基本价值的猛烈冲击；意味着应当以彻底共时性的分析为主，以流动于法律世界内部的力量作为标准，衡量规则和形式；意味着必须远离（或者至少要坚决质疑）过于轻易、简化的历时性比较。

若要将中世纪法律经验同古典和近代法律经验做个对照，就必须极为审慎地对待两种简化倾向：一方面，切忌轻下定论，视中世纪法为罗马法的延续；另一方面，不宜未经妥善甄别，就将我们习焉不察的独有术语和概念移植到中世纪。换言之，这两种倾向都不免将独特的中世纪世界投于普罗库斯特之床，套用与之或多或少不相干的范式。由于中世纪法律经验自成脉络，为了善加研习，除了观察之外还要求绝对的亲和性（disponibilità）。亲和性意谓内在的涤滤，移开眼前的变形透镜，以免始终无法发现历史经验的本来面目。

显而易见，中世纪法律史学者并不因此而不再是有血有肉地生活在1994年的人了；同样显而易见的是，这样一位历史学家势必也熟谙体大思精的古典、后古典以及优士丁尼时期的罗马法“先例”。他所要做到的只是不要在头脑中创建文化模型，以此来度量并最终歪曲、模糊、误解中世纪的特色。

我们举几个例子，以便读者透彻地理解。中世纪法的成熟期乃是共同法的时代，当时法学家的大部分工作都集中在——我们将在下文读到——被重新发现的优士丁尼罗马法文献《国法大全》（Corpus iuris）上面。然而，没有什么——正如过往那样——比视共同法为某种“当代化罗马法”更反历史的了。共同法人士只是表面上的罗马法学家，而罗马法文本往往只是冠冕堂皇的外衣（我们将在下文称之为形式效力[validità]的时刻），用来掩饰一种自主发展的法律构建，后者的本源（我们将在下文称之为实际效力[effettività]的时刻）流溢自中世纪社会极为新颖的经济和社会事实的碰撞磨合。

不仅如此，我们今人还习以为常地使用“国家”（Stato）、主权（sovranità）、“法律”（legge）、“合法性”（legalità）、“诠释”（interpretazione）等概念和术语，赋予其现代意识浓重的意涵，因此这些概念和术语也不可避免地遭到此类意涵的侵蚀。如果身为历史学家尤其是法律史学家，却冒失地将这样的概念和术语移植到中世纪背景，仿佛彼时彼地和此时此地一脉相承的话，如果中世纪/近代的关系确实随着政治和法律大格局所承载的价值变化而呈现为断裂的话，那么这些概念-术语最终就会歪曲历史真实，不但无助于理解，反而还有酿成误解和困惑之虞。

我们将在下文具体阐述这些最起码的方法论说明，但眼下仅限于向读者介绍我们意欲严格遵循的基本准则。如果我们恭敬地、宛如在历史现场般地去倾听，任凭史料不受限制地传达其自身的信息，那么本书庶几就将成为成功的理解尝试。历史学家真正（以及重大）的教益并非到处投射年代错乱的模型，而是全面完整地重建某种面貌的典型性。

但是，执着地坚持作为方法论立场的理解，然后重视中世纪和古典、中世纪和近代之间的断裂，并不意味着我们超然事外地关注某种和我们毫无瓜葛、无关紧要的东西。

恰恰相反，我们的这个历史研究对象——就像任何历史研究对象一样——之所以成其为对象，是因为我们必须将其活生生地内置于自身，成为我们的精神现状（presente spirituale）中不可摒弃的一部分。把断裂（discontinuità）的历史经验理解为成熟时期的鲜明表征，并不损害与之有别的延续性（continuum），后者势必始终映入观察者的眼帘，位处他的精神现状和被观察现实（表面上十分疏远，或许在时间上也遥不可及）之间，好似一条从未断过的绳索——当我们从当下倒退回去寻觅其精神源头时，务必将其牢牢抓住。延续性指的是精神上的绵延，绝非沉湎于过往的尘灰或残片（这些东西是用来体面地考校学究的）；相反，它是一个大问题，与历史上从未休止、每一种文明中五花八门的生活息息相关。历史学家——至少法律史学家——既不是计算陈旧的书架上积了多少灰尘的账房先生，也不是给死尸涂脂抹粉的殓葬师。

历史——真正的历史——绝非逃避现实，顾左右而言他。相反它研究最坚固的根基，探寻本质身份，忽略和超越细枝末节（对不同时期成熟阶段的垂直比较在其中具有突出地位）。这即是说，历史学家远离现时今日，就好像不肖子远离父亲的家宅，正如安德烈·纪德的福音寓言中神奇的洗心革面故事：他只为找寻真正的自我，只为弄清隐而不显的当下存在的意义。实际上，躺在我们假想的解剖台上的死尸享有一项得天独厚的特权。相比当前/现下——时间尺度上最脆弱、最稀薄的部分，由于本身不过是尚未完成的事件，因此可谓又瞎又残——它的优势在于构建了一套完整经历过的既成的体验，一种充分表达自我的生活，以及不同成熟期的完美果实。也就是说，它本身至少具备这种价值：所发出的声音不是片面的、不准确的，相反完备齐全，在历史存在中徐徐回荡，兼容所有可能的音域。

最后，作为这篇导论的结语，我们不妨复述阿历克西·德·托克维尔的一句话，我们曾在介绍1968年有关物上状态的课程时着重强调过（时隔 26 年，我们的信念依然不变）：

J’ai fait comme ces médécins qui, dans chaque organe éteint,essayent de surprendre les lois de la vie.

我好比医生，我的工作就是试图在每一副已死的器官中发现生命的法则。

真正的历史学家所研究的过去，死灭只是其表象，本质却是难以消泯的人生时刻，对他和他的现下来说充满生机与活力。当然了，要获致此项成就，就非得本着病理学家的姿态观察生活，观察其基础和内在秩序不可。病理学家并不是出于不健康的恋尸癖才在死尸上搜搜检检，而是为了从中寻找包容当下、奠定更稳定未来的规律。过去的素材将回答并响应研究者向其发出的救援呼叫。