最高法院：如何区分合作开发房地产合同与土地使用权转让合同？

当事人提供土地使用权、不承担经营风险、只收取固定利益的，应认定为土地使用权转让合同

阅读提示：

在合作开发房地产项目中，合同当事人可以通过提供土地使用权参与项目，此时应当如何区分合作开发房地产合同与土地使用权转让合同？李营营律师团队长期专注研究与合伙有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的合同纠纷案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

当事人约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

案件简介：

1.2010年7月26日，恒昌公司与御豪酒店签订《联合开发协议》及《补充协议》，约定恒昌公司向御豪酒店提供案涉土地使用权，双方共同开发。

2.2010年10月11日，恒昌公司、御豪酒店、李某红签订《补充协议二》，李某红受让御豪酒店合同项下权利义务。李某红向恒昌公司分批支付购地款，恒昌公司未取得出让土地使用权证书、未将案涉土地使用权过户给李某红。

3.李某红诉至信阳中院，请求确认案涉三合作开发协议有效，要求恒昌公司继续履行。恒昌公司主张案涉三协议系土地使用权转让协议，因起诉前未取得出让证书而无效。

4.2018年2月28日，信阳中院支持恒昌公司主张，一审判决驳回李某红的诉讼请求。李某红不服一审判决，上诉至河南高院。

5.2018年12月19日，河南高院认为，案涉三协议是土地使用权转让协议，未取得出让证书不影响合同效力，但合同履行条件未齐备。河南高院二审撤销一审判决，改判确认案涉三协议有效，驳回上诉人李某红要求继续履行等请求。恒昌公司不服二审判决，向最高法院申请再审。

6.2020年3月31日，最高法院再审判决维持河南高院二审判决。

争议焦点：

案涉《联合开发协议》《补充协议》及《补充协议二》如何定性，效力如何？

裁判要点：

一、恒昌公司既不分享开发建设收益，也不承担开发建设亏损，仅收取固定的土地投资资金，协议名为“联合开发”实为“土地使用权转让”。

最高法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，原审已查明，根据案涉协议约定，恒昌公司负责案涉土地的拆迁，但不参与拆迁后的开发建设，既不分享开发建设产生的收益也不承担开发建设造成的亏损，仅收取每亩19.3万元合作投资资金；案涉土地的开发建设销售等全部由御豪酒店或其指定的第三方李某红负责，联合开发的收益和产生的债权债务由李某红全部承担。因此，案涉协议名为“联合开发”实为“土地使用权转让”。

二、转让方未取得出让土地使用权证书而与受让方订立土地使用权转让合同，起诉前转让方取得土地使用权证书的，合同有效，起诉前未取得土地使用权证书的，合同并非当然无效。

最高法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。恒昌公司虽主张根据该条解释应认定案涉协议无效，但该条解释仅就“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让”的合同效力作了规定，并未对“起诉前转让方未取得出让土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让”情形下的合同效力作出规定。

三、恒昌公司能否取得土地使用权证书，属于合同履行问题，并非合同生效要件。

最高法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。具体到本案，案涉协议中，土地使用权转让作为物权变动的一种形态，其转让行为适用物权法规定的物权变动原则，恒昌公司能否取得案涉土地使用权证书或经有批准权的政府同意转让，属于合同履行问题，并非合同的生效要件。

综上，最高法院认为案涉三协议为有效的土地使用权转让合同，再审判决维持二审判决。

案例来源：

《河南恒昌房地产开发有限公司、李某红合同纠纷》[案号：最高人民法院(2019)最高法民再379号]

实战指南：

一、区分合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的核心在于共同投资、共享利润、共担风险。

合伙关系的认定核心在于共同投资、共享收益、共担风险。本案中，上诉人仅出让土地使用权，但其收取投资回报的金额却按照土地面积计算固定值，上诉人的收益不取决于项目运行情况，故被法院认定为不符合“共担风险”的要件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修改）第十二条：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同”。司法实践中，判断合同双方是否“共担风险”是确定这类合同性质的最主要标准，只有合同当事人确实共同承担经营风险，也即共享盈亏、共同面对项目过程中可能出现的不利情形时，才能够认定为合作开发房地产合同。

二、针对当事人未取得出让土地使用权证书而订立转让土地使用权合同，在起诉前仍未取得出让证书的情况，实践中经常存在两种不同做法。

第一种是直接认定合同无效，将“取得出让证书”作为合同有效的要件。如本案中一审法院，就认为起诉前当事人尚未取得出让证书、完成出让手续，故合同无效。第二种是将合同效力和履行条件区分看待，认为合同有效但不具备履行条件。如本案中二审法院和最高法院的裁判思路，就肯定了转让合同不因缺乏出让证书而必然无效。在确认转让土地使用权合同效力纠纷中，采取第一种思路的多为基层法院，这类判决在二审中被改判的情况比较常见。

此外，现行《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修订）已经删除了原第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”。根据新司法解释第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”，可见，立法者的目的旨在尽可能促进交易、维护交易安全，将未取得出让土地使用权证的转让合同认定为有效合同，更有利于保护合同守约方，维持交易市场稳定。

综上，在涉及合作开发房地产、转让土地使用权的纠纷中，当事人首先要抓住合同本质特征、准确认定合同性质，并基于合同性质确定具体的诉讼请求。其次，涉及合同效力问题时，当事人也要格外慎重，不能仅通过合同无法履行或物权没有发生变动，就反推合同无效。最后，即使合同有效，当事人还是要尽可能确保及时取得土地使用权证书、完成审批手续，以避免因履行条件不齐备而陷入僵局。

法律规定：

1.《国有土地使用权合同纠纷解释》（2020年修改）第十三条 合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。

当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

2.《国有土地使用权合同纠纷解释》（2020年修改）第二十一条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

延伸阅读：

1.结合合同目的和主要权利义务关系，当事人不能证明承担实质性投资风险的，不能认定为合伙合同法律关系，不能要求分配土地增值对价。

案例1：《张家口市银泽房地产开发有限公司、张家口通泰控股集团有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷》[案号：最高人民法院(2019)最高法民终529号]

最高法院认为，确定合同的性质，应以当事人的根本合同目的和合同的主要权利义务关系为依据，合同书的名称或宣示性条款不必然决定合同性质。共同出资、共享收益、共担风险是具有合伙性质的合作开发房地产合同的基本特征。事实上，银泽公司依约应当承担包括施工费用或者管理费用在内的全部建设资金，《合作开发协议》的上述约定和银泽公司的说明表明，通泰公司通过控制最低销售均价以实现利益最大化，银泽公司设定销售、利润分配顺序可以优先收回投资及代建费以避免风险；而在低于最低销售均价时由通泰公司回收全部楼房及地上建筑并向银泽公司支付投资及代建费，甚至不以出现项目亏损为条件。相较于一般保底条款，上述交易安排更有利于银泽公司控制风险。银泽公司并不能证明或者合理说明其在涉案《项目开发协议》所指向的交易中承担何种实质性投资风险，银泽公司上诉主张案涉协议系合伙合同法律关系，故其应当分配土地增值对价，缺乏合同依据，本院不予支持。

2.起诉前，合作开发房地产合同中的当事人均未取得房地产开发经营资质的，合同无效。

案例2：《吴国生、李建军等返还原物纠纷民事再审民事裁定书》[案号：海南省三亚市中级人民法院 (2025)琼02民再8号]

三亚中院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2005］5号)第十五条规定，“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”吴国生与李建军作为自然人，均不具备房地产开发经营资质，且截至起诉之日，其二人亦未取得经营资质亦或成立具有房地产开发经营资质的开发企业，故该案涉《合作建房合同》属无效合同。原审判决对该合同效力认定错误，应予纠正。

3.“物债两分”是正确审理合同效力的基本裁判原则，土地使用权合同纠纷中，未取得证书或未经批准不等于合同无效。

案例3：《深圳市腾海科技有限公司、连锦洲确认合同无效纠纷》[案号：广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终28889号]

深圳中院认为，无论是根据“新法优于旧法、后法优于前法”的法理，还是从上述法律变迁及历年审判实践来看，近年来，在不动产利益价值骤然巨升的背景下，坚持尽可能维持涉不动产交易合同的效力，促进不动产正常合法流转，促进诚信交易，保障交易秩序，遵循“物债两分(债权行为本身有无效力+是否发生物权变动)”是正确审理合同效力的基本裁判原则。因此，在从逻辑推理上，不能依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定直接得出“未取得证书或者未经批准＝无效”结论的情况下，应当综合具体案情分析本案合同是否违反了国家有关法律、法规关于土地交易秩序及市场行为的效力性规定。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。