田光成

中国民办教育法律专家；浙江省发展民办教育研究院院长；浙江省民办教育协会科研和法律事务部部长；中国民办教育西湖论坛发起人和执行主席。具有教育、法律和管理专业教育背景，拥有律师和教师双重从业资格，从事民办教育法律政策研究、咨询、培训等服务三十年；多次参与过国家民办教育法律法规和地方民办教育政策的调研、评估、研讨交流等活动；为教育行政部门、民办教育协会、教育集团、民办学校等近千家单位提供过专业服务。

劳动合同是用工单位与劳动者之间建立劳动关系的最重要的法律凭证，也是保护劳动者的合法权益，解决劳动争议的重要依据。用工单位应与所聘的劳动者签订劳动合同是《劳动合同法》要求用工单位必须履行的法定义务。

在现实中，部分民办学校的管理者对现行的劳动关系管理的法律法规缺乏学习或者对其中的法律风险认识不足，在与教师（含学校其他职工）签订劳动合同环节上采取了种种错误甚至违法的做法，从而为学校的劳动关系管理带来了潜在的法律风险，如果处理不当，必将给学校带来名誉损害和经济损失。

依据《劳动合同法》、《教师法》、《民办教育促进法》等相关规定，结合民办学校具体的劳动关系的管理行为，经过梳理，民办学校与教师在签订劳动合同环节中存在着以下法律风险。

一、不签订劳动合同的风险

新聘教师正式上岗后，民办学校不与教师签订劳动合同的情形有以下三种：

第一，部分学校管理者认为新教师到民办学校应有一个试用期，在试用期间，学校与教师存在着双方互相适应磨合的过程，不稳定性高。因此，明确规定教师过了试用期才能签订正式的劳动合同；

第二，部分管理者认为学校的某些岗位如后勤服务类岗位，人员流动性比较大，应该灵活用工，随缺随招，随招随用。一旦签订了劳动合同就要办理社会保险，增加了学校的人力成本，人员流失后，也给学校带来不必要的损失和麻烦，因此没有必要签订劳动合同；

第三，部分教师到学校工作也抱有临时的心态，可能想过渡一下，然后好参加考研、考公、考编，把民办学校当作跳板，如果与学校签订了劳动合同，也束缚住自己，因此也不愿意与学校签订劳动合同，这一想法也得到了学校的同意。

民办学校是否应该与所聘教师签订劳动合同？《劳动合同法》、《教师法》、《民办教育促进法实施条例》对此均有明确规定。

《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

《教师法》第十七条规定：学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘任制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则，由学校和教师签订聘任合同，明确规定双方的权利、义务和责任。

《民办教育促进法实施条例》第三十四条规定：民办学校自主招聘教师和其他工作人员，并应当与所招聘人员依法签订劳动或者聘用合同，明确双方的权利义务等。

上述规定表明，新聘教师自上岗之日起即与学校建立了劳动关系，学校有义务与教师签订劳动合同（包含其他形式的聘用合同）。

学校应该在新教师上岗后的多长时间内与教师签订劳动合同，如果不签订劳动合同应该承担什么样的法律责任呢？

《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

学校不与教师签订劳动合同，《劳动合同法》规定学校要承担如下法律责任：

（一）《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

（二）《劳动合同法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

二、关于试用期的法律风险

试用期是用工单位和劳动者相互适应、磨合的一个时间期限，在这个期限内用工单位可以对劳动者是否符合应聘条件进一步考核，劳动者也对用工单位在招聘时及劳动合同约定的事项和条件的真实性和兑付性进一步核实。

在现实中，部分民办学校的管理者对于新聘教师的试用期，存在着以下认识误区：

· 试用期内，学校如果对教师不满意，可以随时解聘，不用承担任何责任；

· 试用期可以单独约定，试用期满再签订正式的劳动合同；

· 试用期的长短，可以由学校根据工作岗位及其个人表现来确定，与合同期长短没有关系；

· 试用期间教师的工资发一半即可，可以暂时不用办理社会保险；

· ……

依据《劳动合同法》的相关规定，对于试用期要有以下正确认识：

第一，试用期间，除非教师犯有《劳动合同法》第三十九条规定的严重的过失或过错行为外，学校解聘教师的唯一条件是不符合录用条件。否则，学校要承担相应的法律责任。

第二，试用期应包含在劳动合同期限内的，试用期限由劳动合同期限决定。根据《劳动合同法》第十九条的规定，我们可以推算出试用期限（见下表）：

第三，同一所学校只能与同一名教师约定一次试用期，教师在同一教育集团内部进行调动也不得再另行约定试用期。如果只有劳动合同中只约定了试用期而没有合同期限，则试用期则为正式的劳动合同期限。

第四，试用期的工资标准，《劳动合同法》也有明确要求，“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

如果违反《劳动合同法》关于试用期的相关规定，如学校违法解除劳动合同、随意增加试用期次数或延长试用期时间，或故意压低试用期的工资标准，要承担的以下法律责任：

（一）如果教师有要求，同时存在着恢复常态的可能性，则学校要恢复常态。如违法解除劳动关系，增加试用次数或延长试用期限等，教师均可以要求恢复到正常状态。

（二）给予经济补偿或赔偿金。试用期间，非《劳动合同法》第三十九条规定的严重过失或过错行为，学校依据《劳动合同法》第四十条第一、二款规定即不能胜任工作的原因解除劳动合同，应支付与普通教师同等的经济补偿金，除此之外其他原因解除劳动合同，则应支付二倍的经济补偿金给予赔偿。

（三）如果增加试用次数或延长试用期限，或降低试用工资标准，则应按合同约定的工资标准支付或补齐不足部分，逾期则学校按应付金额的50%至100%支付赔偿金。

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