【论坛回顾】楼伯坤：分层思维在诈骗类犯罪辩护中的应用探索
厚积薄发
启行千里
浙江工商大学 楼伯坤教授
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议程五第二位与谈嘉宾是浙江工商大学楼伯坤教授，他对本单元五位嘉宾分享的办案思考进行了点评，高度评价了各位分享人对合同诈骗和金融诈骗犯罪认定的独到见解。接着，楼教授结合其对诈骗类犯罪的研究心得，为我们介绍了分层思维在诈骗类犯罪认定中应用的思考。本文侧重于从刑事辩护的角度把他的发言观点做一概括。
首先，楼教授认为在诈骗类犯罪的辩护中可以将“以非法占有为目的”分为四层：非法占有的故意、非法占有的目的、非法占有故意的内容、被害人的认知。
第一层是诈骗犯罪“非法占有的故意”。楼教授从认识因素和意志因素两方面展开。认识因素要求行为人在实施诈骗行为时对自己行为的违法性有基本的认知，同时对诈骗的被害人和对象（钱款、财物）有具体的认知。而意志因素体现在诈骗行为的非法占有目的当中，一方面是对危害结果发生的态度，比如行为人主动追求被害人陷入错误认识进而使其处分财物这种结果的达成；另一方面是对危害结果劝阻和排除的态度，比如行为人积极采取减少损失或避免损失的措施；以上均是判断行为人是否具有非法占有的故意的重要考量因素，也是各位律师同行在辩护时可以参考采用的方法。
第二层是诈骗犯罪 “非法占有的目的”。犯罪目的是犯罪故意的目标。诈骗类犯罪要求行为人具有“非法占有的目的”，这不仅要求行为是故意的，还要求其所实现的目标是非法的。这种非法性的判断是以整个法体系为条件的，对于有请求权基础而占有财物的，不能构成刑事犯罪。
第三层是“非法占有故意的内容”。它包括行为人主观上希望非法占有的对象范围和实现占有的方式的具体内容。在具体案件中，如果行为人意图非法占有的是被害人提供的本金，那么当被害人交付本金时，行为人诈骗行为既遂；如果行为人意图非法占有的是被害人提供本金后的增值部分，那么当行为人真正获取这部分利润时才成立犯罪既遂，并且这种行为是否属于“诈骗”也可进行推敲。
第四层是“被害人的认知”。楼教授认为尽管中国刑法理论尚未形成系统的被害人认知理论，但被害人的认知应被视为判断诈骗犯罪是否成立的关键要素。在金融诈骗和合同诈骗犯罪中，只有当被害人无法识别行为人的真实意图，即无法察觉自己正在被欺骗时，行为人的行为才可构成金融诈骗或合同诈骗犯罪。反之，若被害人能够识别行为人的真实目的，事后意识到受骗，但仍选择继续履约，则行为人不符合犯罪构成。若“被害人”明知行为人无还款或履约能力，出于与行为人的特殊社会关系等原因而选择与其继续交易导致受损，行为人并不构成金融诈骗或合同诈骗犯罪。
其次，楼教授还对诈骗行为的多动作结构、合同诈骗中大小合同的关系以及没有实际履行能力的时间点等问题进行了深入探讨。他建议刑事律师可以多关注对行为的逐层划分和详细分析，将更有利于说服司法人员接受辩护中关于无罪或轻罪的立场。其中，楼教授以合同诈骗犯罪为例，着重展开对诈骗行为多动作结构的介绍。刑法条文中规定的“行为”与自然语义上的“动作”不同，往往一个“行为”是由多个“动作”构成的。楼教授通过对合同诈骗中订立合同、履行合同、骗取财物、占有财物等一系列动作对合同诈骗的构成进行了解析。
比如在合同诈骗的预备行为中，就有包装自己、物色对象的动作；而在合同诈骗的实行行为中，有虚构事实、隐瞒真相的动作，还有骗取（获取）财物的动作。楼教授特别提醒在座律师同行注意：骗取动作虽然没有虚构事实隐瞒真相被感知明显，但却是合同诈骗中的核心环节。因为虚构事实、隐瞒真相是一种前置动作，其后果是让被害人“误以为真”，随后被害人的交付行为（被骗取动作）才是让他失去财产控制权的核心。而骗取动作在合同签订、履行和解除的全过程中都有可能发生。
另外，行为人有无实际履行能力的时间点也需要分阶段进行考察。例如，当行为人订立合同和履行合同期间具备履约能力，后因客观因素无法履约时，便不能认定行为人构成合同诈骗罪。除非是在丧失实际履行能力之后，存在拒绝履行或者转移财产等新行为时，才有可能成立合同诈骗罪。
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