厚积薄发

启行千里

近日，厚启所邓楚开律师辩护的W某涉嫌内幕交易案获不起诉处理，案件在审查阶段拿到无罪结果，让犯罪嫌疑人提前摆脱诉累，有效维护了当事人的合法权益。

案件移送公安机关侦查之前，当事人已经被证监会以内幕交易予以了行政处罚。邓律师接到该案后，及时与当事人沟通，对案件进行分析判断，调取新的证据，向公安机关提出撤销案件的意见。后案件被移送审查起诉，邓律师阅卷后继续与当事人一起分析案件的辩点与走向，并重新调取证据，提出无罪的意见。邓律师的主要辩护意见包括这么几个方面：

一、不能仅仅根据行政处罚决定书就认定犯罪嫌疑人有内幕交易的犯罪故意

内幕交易罪是故意犯罪，认定一个行为构成内幕交易罪，必须证明行为人主观上具有内幕交易的犯罪故意。虽然中国证监会浙江证监局已经以内幕交易对W某做过行政处罚，但是行政处罚对主观过错的推定，并不能替代对犯罪故意的认定。

行政执法对内幕交易进行行政处罚的责任认定，采取的是过错推定责任原则，只要当事人不能举证证明自己没有主观过错，就推定其有主观过错，而不需要执法机关举证证明当事人存在主观过错。要认定W某构成内幕交易罪，需要按照刑事诉讼的证明方法与标准，判断W某是否存在内幕交易的故意，而不能以行政处罚的认定结论代替犯罪故意的认定。

二、W某不存在利用内幕信息进行证券交易的犯罪故意

本案中内幕信息敏感期内的相关交易行为不存在明显异常，不能认定W某主观上有内幕交易的故意。

首先，从时间特征看，W某的交易行为与内幕交易不吻合。

根据《内幕交易司法解释》第三条第一、二、三、四项的规定，时间特征吻合需要符合以下条件：“（一）开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（二）资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的；（三）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的；（四）买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的。”

但从开户、销户时间看，案涉W某证券账户的开户时间在敏感期之前两年之久，并且交易完成后也未进行销户行为，时间上与内幕信息的敏感期并不一致；从交易的时间看，W某为偿还自身债务，其账户减持的交易期间每月均有稳定减持，且在减持交易之前履行了披露义务，也不符合根据内幕信息的知悉、形成、变化、公开时间点利用内幕信息交易的特征。因此，从时间特征看，W某的交易行为与内幕交易不吻合。

其次，W某的交易行为与内幕交易的背离性特征不吻合。

根据《内幕交易司法解释》第三条第五、六项的规定，交易背离是指相关交易行为与行为人平时的交易习惯或者与证券公开信息反映的基本面明显背离。

从交易习惯看，W某通过集中竞价和大宗交易的两种方式进行了减持交易，敏感期之前同样也是通过这两种方式进行减持，交易方式和交易股票类型的习惯均没有改变。

从公开信息反映的基本面背离程度来看，W某在敏感期之前一直在减持其所持股票，两条内幕信息公开后，短时间内股价均有上升，说明市场也认可内幕信息反映的基本面是公司运营过程中释放企业风险的利好信息或至少是中性信息，如W某利用内幕信息进行背离交易，那么其应当是提前买入而非卖出。因此，W某的交易行为与内幕交易的背离性特征也不吻合。

三、涉案的证券交易行为不属于内幕交易

W某与证券公司签订股票质押回购协议的时间远早于内幕信息敏感期，且涉及的交易总额远大于内幕信息敏感期内的交易数额。因此，W某在内幕信息敏感期内的交易行为系履行其与证券公司之间的回购协议、还款计划的预定计划交易。

根据《内幕交易司法解释》第四条第二项的规定，属于“按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的”，不属于内幕交易行为。因此，W某在内幕信息敏感期内的交易行为与内幕信息无关，不能构成内幕交易罪。

四、本案中通过“股权代持”的交易属于“让与担保”，不是内幕交易

W某迫于债务还款压力，在主动通过公司披露减持的计划后，与他人达成股票代持协议，约定代持人以大宗交易、集中竞价交易的方式购买W某减持的股票，买入股票后代W某持有，待W某通知卖出时再进行卖出结算。从约定固定收益的条款看，其本质上是一种让与担保融资行为，系担保合同关系，并非买卖合同关系。

同时，本案中，W某减持的绝大部分股票，采用的交易方式是“大宗交易”，该方式是指定两名交易者之间的协议交易，该种交易方式不是公开、匿名交易，不涉及公众投资者，因而不存在损害其他投资者利益的可能。

不仅如此，这些“股权代持”的大宗交易，均未超出敏感期之前约定的减持额度，不属于内幕交易。

五、对W某的涉案行为不作犯罪处理，符合党中央与最高司法机关保障民营经济发展的政策精神

近年来，中央和最高人民检察院为保障民营经济的发展发布多个文件，强调保障民营经济发展的极端重要性。W某作为杭州本地企业家，成长于杭州，创办、投资企业后也扎根于杭州，为杭州的文化、科技、税收贡献了强大的力量，是一名优秀的民营企业家。根据本案的实际情况，从依法保障民营经济发展的角度，对犯罪嫌疑嫌疑人W某作不起诉处理，符合党中央以及最高司法机关的政策要求，社会效果会更好。

最后，在多方的共同努力下，检察机关作出了不起诉决定，让当事人的权利得到了保障，也让当事人作为主要负责人的民营企业的发展得到了保障。为检察机关在保障民营企业与民营企业家方面的努力点赞。

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