厚积薄发

启行千里

编者注：本文由周立波博士在第二届珞珈网络犯罪治理实务论坛暨“数字法治视域下电信网络诈骗犯罪疑难问题”学术研讨会上的发言整理而成。

尊敬的各位专家学者，大家好：

首先感谢敬力嘉老师的邀请，很高兴来到美丽庄严的武大法学院，也借机会祝贺我们第二届网络犯罪治理实务论坛的召开。我觉得我们这个实务论坛真的非常务实，不仅探讨的主题是热门、疑难复杂的电信网络诈骗问题，而且真正做到了理论与实务的结合，产学研发一体化，论坛还没召开就把优秀会议论文推荐给核心期刊发表的做法，引领国内风气之先。

作为与谈人，我今天主要就网络犯罪的管辖问题谈一点看法，并且根据敬老师的安排，以律师身份来谈。

作为兼职律师，近几年办了比较多的网络犯罪案件，对管辖问题深有感触。我这里有一个小数据，都是本人的。这几年，我作为辩护人在办理案件过程中发现管辖有问题，并提出管辖权异议的有6个。6个中有5个已经驳回，并且都是口头驳回，没有说理；一个还在处理，已经处理了4个月了。作为受害人的代理人，涉及管辖问题的有2个，这2个都是公安机关不愿管辖。其中一个新型的网络诽谤案件，受害人就是武汉的，我们在武汉的户籍所在地，海南的经常居住地，杭州的受害结果地，北京的网络服务提供者所在地都进行了控告，将近2年了，还没立案。

通过这些案件的办理，我发现目前我们网络犯罪的管辖存在一种“趋利避害”的现象。

一方面，是趋利性管辖。原因大家也知道，近几年经济下行，很多地方政府搞创收，另外是一些地方政府对当地的大型公司、税收大户进行地方保护。趋利性管辖主要表现为2个方面： 一是，没有管辖权，创造管辖权，主要通过扩大管辖连接点来实施； 二是，有管辖权，但是当地司法机关是弱管辖连接点，为了利益争夺管辖权，把一些涉案金额大的案件抢过来管辖。

另一方面，是避害性管辖。也就是唯恐避受害人之不及，对网络犯罪受害人的控告案件相互推脱，不予受理。不管的理由也有两方面： 一是，网络犯罪有很多管辖地，很多公安认为案件应该去更适合的地方管，相互推脱； 二是，一些网络犯罪新型复杂，之前没有碰到过，行为是否涉嫌犯罪有疑问，不敢担责。

那么，这一网络犯罪管辖“趋利避害”的现象，在实践中是怎么有理有据的实现的呢？原因主要有三个：

一是，目前有关网络犯罪管辖的法律规定，进行了扩大解释，并且还不明确。目前有关网络犯罪管辖的法律依据主要是《刑诉法解释》第2条：犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地，以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。这一规定总共列举了6个“地”，还有一个“等”。这不仅造成了管辖竞合问题，而且给没有管辖权的司法机关留下了口子。也即，这个“等”字，到底“等什么”，还有哪些“地”事实上都不明确。实践中我自己碰到的一个案件是把用户所在地“等”进去的，但用户所在地并不是法律所明确列举的管辖地，也跟犯罪行为和结果无关。

另外，还有关于“并案管辖”的法律规定也不明确。并案管辖中有一个“兜底条款”是：多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，就可以并案管辖。到底什么是“犯罪存在关联”？关联犯罪如何认定也不明确。实践中，出现了有任何联系就进行并案管辖的案例，为趋利性管辖提供了口子。

二是，网络犯罪侦查机关指定管辖的非常多，指定管辖具有明显的行政色彩，管辖理由和依据都不透明，存在管辖黑箱。因为指定管辖没有当事人参与和外部监督，如果出现问题，没有办法进行救济。另外，指定管辖还绑架审判管辖，哪怕后续在法院阶段提出管辖权异议，法院也会因为公安、检察已经管了，不做纠正。

三是，在制度层面，我国目前还没有真正建立刑事诉讼管辖权异议制度。这也是比较神奇的。我们民事、行政诉讼有管辖权异议制度，可以对管辖权提出异议，如果被驳回，不服的，还能上诉。刑事诉讼作为与人身权利最为密切关系的诉讼，竟然没有这一体现程序正义的管辖权异议制度。尽管目前庭前会议规程中有涉及管辖权异议的相关规定，但还不是严格意义上的管辖权异议制度，也就是没有救济制度。我有一些案件提出管辖权异议，被法官驳回后，没法上诉，只能记录在案，甚至很多理都不理。

我想这些是出现管辖“趋利避害”现象，在法律和制度上的最主要的原因。所以，要解决管辖出现的这个问题，就要从这些原因入手。我认为，目前可以从以下三个方面着手：

一是要正确解释管辖的法律法规，针对扩展现象进行严格解释。一是，对地域管辖的相关条文，特别是对“等”字，要做体系解释，“等内”解释，严格限制在“犯罪地”的内涵范围内。把不是犯罪行为地和犯罪结果地的地方（如单纯的使用软件的“用户所在地”）排除出去。二是，准确认定并案管辖中的“关联犯罪”。“关联犯罪”并不是两个犯罪之间有任何联系就可认定，而是在犯罪与犯罪之间要有构成要件事实上的连接点或同一性。

二是要严格遵守管辖法定原则，限制指定管辖。依照法律规定，地域管辖是原则，有争议的，先协商，协商不成的，才指定管辖，不能一上来就指定管辖。并且指定管辖时，也要以相关的地域管辖规定以及客观上该地有没有遭受实质损害作为确定管辖地的标准。

三是要建立刑事诉讼管辖权异议制度。管辖权异议应该作为一个程序性事项纳入法庭的裁判之中，并且要保障当事人和律师都能参与进来，在对法院的处理不服的情况下还能进行上诉，寻求救济。让管辖权受到监督制约，建立救济渠道，就能减少管辖“趋利避害”现象的出现，实现刑事案件的公平正义。

总之，针对目前刑事案件管辖出现的“趋利避害”现象，需要采取有针对性的措施进行解决，从而更好实现既打击犯罪又保障人权的目标。谢谢大家！

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作者简介

周立波，刑法学博士、博士后，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会诉讼法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省法学会监察法学研究会理事；浙江省法学会金融法学研究会常务理事；浙江省律师协会刑法专业委员会委员；杭州市律师协会刑法专业委员会专家顾问；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑事经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》“澎湃新闻”等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

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厚积薄发，启行千里。

浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辩护与商事法律服务为特色的合伙制律所。

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