一、银商是否构成犯罪、构成什么犯罪，定性争议较大。

对于银商倒卖游戏币行为的刑法认定，公检法争议较大，银商行为不符合刑法分则规定的任一犯罪的构成要件，同等性质的行为，有些法院判决书中将其定性为赌博罪，有些则将其定性为开设赌场罪。

例如：

①谢某案，法院没有采纳检察院意见，由开设赌场罪并更为处罚更轻的赌博罪。

谢某作为游戏币代理商，为赌客上下分，检察机关指控被告人谢某某成立赌博网站共犯，要求以开设赌场罪判决，而法院判决认为，现有证据无法认定被告人谢某与网站控制人就游戏币兑换存在共谋，不构成开设赌场罪共犯，最终按更轻的赌博罪定罪。

②吕某案，法院没有采纳检察院意见，由开设赌场罪并更为处罚更轻的赌博罪。

吕某是为游戏玩家上下分的银商，它的行为对象是游戏的玩家，并非赌博网站，最终法院没有采纳检察院的公诉意见，法院认定检察院起诉吕某构成开设赌场罪罪名不成立，吕某构成处罚更轻的赌博罪而非开设赌场罪。

③何某案，认定为处罚较轻的帮助信息网络犯罪活动罪，而非开设赌场罪或赌博罪。

何某为某棋牌做充值代理，为赌客上下分，被湖南某区法院认定为帮信罪，主犯被判决10个月有期徒刑并适用缓刑。

银商涉嫌犯罪的案件，如果不能从证据上争取事实不清、证据不足，不能争取到不公诉和无罪，则要考虑争取为最轻的性质认定，最常见的是争取认定为处罚更轻的赌博罪或者帮助信息网络犯罪活动罪，争取不构成开设赌场罪。

二、关系到银商定性的三个因素。

“银商的交易活动听起来简单，但是现实中其行为类型是多种多样的，“银商”的不同“业务”开展方式以及与游戏网站的关系，对其定性分析起着决定作用。

常见的影响银商行为定性的因素：

①银商与赌博平台之间是否存在共谋或指派关系。

②银商服务的对象是赌客还是上游赌博网站。

③银商利润来源是来自游戏币的差价、收取的赌客充值的服务费，还是网站的佣金或返利。

三、银商是否构成开设赌场罪的问题。

1、银商有可能构成开设赌场罪的情况：接受游戏网站管理的银商、与游戏网站合作的银商。

这一类“银商”变相帮助游戏网站从事虚拟货币兑换成真实货币的服务、帮助上下分，网站和“银商”有着开设赌场的犯意联络，成立共同犯罪，属于开设赌场罪的帮助犯。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资 20万元以上的，按照开设赌场罪的共同犯罪定罪处罚。

2、银商不构成开设赌场罪的情况。

与游戏网站没有联系，自行开展“业务”的“银商”不构成开设赌场罪。

开设赌场是指组织他人赌博并从中抽水的行为，这一类银商的行为显然不属于开设赌场的行为。

①银商获利是通过低买高卖的差价获利，其获利不属于开设赌场罪中的抽头余利。银商从中赚取的差价，是从玩家低买高卖实现的，这部分获利来自玩家而非网站。

②银商兑换虚拟币的过程，实质上是双方基于事先合意下的交付行为而非以小博大的射幸活动。

③银商没有组织、控制行为。玩家的游戏行为都是独立按照游戏平台规则进行的，不受银商的组织、管理、控制。

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作者：张洪强律师，网络游戏犯罪专题研究。