贡某公司、克某公司均是在新加坡共和国注册登记的有限责任公司，两者的办公地点、公司秘书、联系电话、通讯邮箱等均完全相同。上诉人殷某是贡某公司常务董事。

2014年8月至2016年5月间，贡某公司向中国境内客户销售轻循环油，上诉人殷某代表贡某公司经与中国客户洽谈，约定该公司作为卖方向中国客户销售适用中国-东盟自贸区优惠关税的轻循环油，通过CIF贸易方式由该公司安排运输到中国境内，并提供包括原产地证在内的报关所需单证给中国客户用于报关。贡某公司通过第三方公司在韩国、中国台湾、马来西亚及新加坡等地组织货源后，以克某公司名义租用南某公司以及韩国泛某公司的船舶负责运输，安排油船航行路线及加油作业，当油船到新加坡、韩国、中国台湾、马来西亚等地装载柴油、轻循环油后，指令其开往菲律宾苏比克湾加载50吨船用柴油。在油船离开苏比克湾前往中国港口期间，贡某公司（克某公司）要求上述船舶公司签署及更换全部货物的提单、舱单，装货港改为菲律宾苏比克湾，货物名称统一为轻循环油，原产地为菲律宾共和国；油船到岸后，贡某公司向客户提供菲律宾I*公司从菲律宾海关取得的上述货物原产于菲律宾的原产地证书，给客户用于在广州南沙、浙江舟山等地向海关申报进口。自2014年8月至2016年5月间，贡某公司以上述提供不符合真实情况的单证方式向中国客户销售轻循环油，导致36航次共计1308512.225吨轻循环油被伪报进口，偷逃应缴税额377799820.44元。

争议焦点：本案可否适用协定税率？

张严锋走私犯罪辩护律师提示：

一、相关法律规定：

1、《中华人民共和国海关<中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议>项下进出口货物原产地管理办法》第五至八条规定：

在东盟成员国非完全获得或者生产的货物，其生产过程中使用的非原产于中国-东盟自贸区的材料、零件或者产品的总价格不超过该货物船上交货价格（FOB）的60%，并且最后生产工序在东盟成员国境内完成的，应当视为原产于东盟成员国境内。

在东盟成员国非完全获得或者生产的货物，其生产过程中使用的原产于任一东盟成员国的中国-东盟自贸区成分不低于该货物船上交货价格（FOB）40%的，应当视为原产于东盟成员国境内。

除另有规定外，原产于中国的货物或者符合本办法第三条规定的东盟成员国原产货物在其他东盟成员国境内被用作制造、加工其他制成品，最终制成品的中国-东盟自贸区成分累积值不低于40%的，该货物应当视为原产于制造或者加工该最终制成品的东盟成员国境内。

在东盟成员国制造、加工的产品符合《中国－东盟自由贸易区原产地规则》项下产品特定原产地规则规定的，应当视为原产于东盟成员国的货物，制造、加工该产品的东盟成员国为其原产国。

2、《中华人民共和国海关<中华人民共和国与东南亚国家联盟全面经济合作框架协议>项下进出口货物原产地管理办法》第十二条规定：

本办法第三条所称“直接运输”是指《协议》项下的进口货物从东盟成员国直接运输至我国境内，途中没有经过中国-东盟自贸区成员国以外的其他国家或者地区（以下简称其他国家或者地区）。

原产于东盟成员国的货物，经过其他国家或者地区运输至我国，不论在运输中是否转换运输工具或者作临时储存，同时符合下列条件的，应当视为“直接运输”：

（一）该货物经过这些国家或者地区仅是由于地理原因或者运输需要；

（二）未进入这些国家或者地区进行贸易或者消费；

（三）该货物经过这些国家或者地区时，未做除装卸或者为使货物保持良好状态所必需处理以外的其他处理。

3、《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：

实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂:

(一) 在海关监管现场被查获的;(二)以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的;(三)以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

二、争议焦点分析

1、如何认定原产地以及对伪报型走私的影响

在走私普通货物案件中，偷逃税额的大小一般对量刑起到决定性作用，而税额的大小主要受货物完税价格及进口税率的影响。因此，当货物存在适用协定税率的可能性时，可否适用协定税率是案件中的一大争议点。

以本案为例，本案可能适用的协定税率对应的贸易协定为《东盟协议》，根据《东盟原产地办法》的规定，某一票货物能否适用东盟协定税率，要求：1）货物从东盟成员国直接运输出口；2）货物可以被认定原产于某一成员国。在本案中，辩护方就涉案货物可适用东盟协定税率提出两部分观点：①本案部分货物为在菲律宾接受加工，可认定为原产于菲律宾，适用协定税率；②本案部分货物从新加坡、马来西亚发货，可认定为原产于新加坡、马来西亚（东盟成员国），适用协定税率。

就第①部分观点，在案证据无法证明在菲律宾苏比克湾添加50吨液态物品为添加剂，无法认定从台湾、韩国装运的油在菲律宾进行了再加工。同时，即使货物在菲律宾进行加工，根据《东盟原产地办法》的规定，还要求在菲律宾的加工所带来的价值占货物船上交货价格的40%，才可认定该票货物的原产地为菲律宾。对此，辩护方未提出有效的证据来推翻控方的指控，因此法院不予采纳。

就第②部分观点，首先，由于被告单位在采购过程中，选择将所有货物均伪造成原产于菲律宾，（且判决中也的确未显示被告单位持有相关的原产地证明），暂无证据证明在新加坡和马来西亚装运的油原产于新加坡、马来西亚。其次，由于货物在运输中，途径了菲律宾等国家，还应当凭相关运输单证，证明货物未经贸易、消费或其他特殊处理，可以被认定属于自原产国直接运输至我国，方可适用协定税率。而对此，辩护方未提出有效的证据来推翻控方的指控，因此法院不予采纳。

综上，本案中的货物无法适用东盟的协定税率进行税额计核。

2、暂存保税区的货物如何处置

本案中，由于部分走私货物来自保税区，因此在一审时，认定被告单位存放于保税区的货物属于走私的赃物而判决没收。但在二审中，法院认定现有证据不能证明被扣押的61237.128吨轻循环油系走私货物（存在伪报原产地的情况），因此撤销一审的没收决定。

但若暂存保税区的货物（不属于来料加工等类型），有证据证明存在伪报原产地等情形的，其虽然尚未进口，但根据《走私解释》的规定，由于货物在进入保税区时只是暂缓缴纳税款，进口申报已完成，因此应当构成走私既遂，暂未销售的货物将会作为赃物被没收。

上海峰京律师事务所

张严锋 张婧妍