厚积薄发

启行千里

一、行为的背景起因

任何事情的发生都有原因。此类行为主要源于政府的招商引资考核任务。根据某省的新闻报道，某省在2021年实际使用外资288.5亿美元，居全国首位。在之后几年，招商引资规模成为政府的重要任务和考核指标。在考核的要求下，某省各地政府开展了轰轰烈烈的招商引资工作。如该省某县经开区管委会就下发当年政府招商引资任务和考核办法。其中，在考核指标中，明确要求要完成外资注册2.4亿美元，外资到账1.4亿美元等。在考核办法中，实行百分制考核，考核内容包括：收集在外能人信息；邀请市区领导赴外拜访项目等。在考核激励中，明确设立项目引进人奖，如引进注册外资1000万美元以上的，按每到账100万美元奖励引进人20万元；对在招商工作中表现突出的单位和个人给予表彰，并作为优先提拔重用人选。在考核组织中，成立区招商引资项目建设工作考核领导小组，由管委会领导任组长、副组长。并且对考核目标进行分解，招商局、现代服务业局、软件园、科创园等单位都有新批注册外资和外资到账的明确指标。面对考核指标的激烈竞争和压力，该省一些基层政府为了完成上级“分解”下来的任务，不惜通过“买外资”的方式，来“实现”招商引资指标。

此类行为正是在这样的背景下产生。由于政府有完成招商引资指标和任务的需求，行为人就帮助政府完成他们的指标，完成后作为回报，政府就会给行为人约定的奖励补贴。具体合作事项一般由政府提出，共同协商达成，并且相互之间都会签订协议。例如，上述某县经开区管委会就曾与行为人签订协议，约定：乙方在经济技术开发区投资设立供应链公司，注册资金3500万美元，2020年实现到账外资不低于3000万美元。甲方根据外资到账数额给予乙方产业基金奖励，奖励标准为：乙方每到账100万美元，甲方给予23万人民币奖励。在这些协议中，政府要求行为人注册设立公司，注册资本和外资到账数额符合约定要求即可按比例获取相应的奖励，而对公司是否实际经营，项目是否开工，均无明确要求。

那么，行为人具体是怎么帮助政府完成招商引资任务，从而领取奖励款的呢？

二、行为的基本流程

通过对此类行为的深入考察，其整个流程和核心环节基本可以概括为以下七个步骤：

1、确定引资金额。政府提供要引进的外资金额和时间节点给行为人公司，由相关政府工作人员与行为人公司进行对接。

2、拆借同等资金。行为人公司向资金方拆借筹集与要引进的美元同等金额的人民币资金。

3、兑换为外汇。行为人将筹集的人民币资金兑换为外汇，打到在香港设立的外资母公司。

4、出资到内地。行为人将香港母公司的外汇以注册资本金的形式出资到内地设立的外资全资子公司。外汇管理部门作资本金入账登记 （FDI），由此完成外资到账。

5、外贸结汇。行为人将内地外资子公司的注册资本金通过大宗贸易的方式结汇为人民币进行支付，付款到行为人公司实控的账户转出资金。首先，通过确定的引资金额，行为人公司安排合适的贸易公司和贸易金额。其次，通过行为人公司控制的上下游供应链公司形成内贸交易，形成贸易合同和发票。再次，将贸易合同和发票等材料提交到银行，由内地外资子公司进行结汇支付，将货款支付到上游贸易公司，从而转出资金。

6、申领奖励。行为人公司提交银行外资到账水单，FDI入账登记表、印花税完税证明等凭证给政府工作人员申请领取奖励。

7、发放奖励款。政府拿到有效的外资到账凭证后，将奖励款按照协议约定打给行为人公司提供的账户；行为人公司拿到政府的奖励款。

以下是流程示意图：

应该看到，上述行为的本质就是政府花钱买外资，行为人帮助政府完成招商引资指标赚取奖励款的行为。通过以上行为，可以说当地政府与行为人公司双方都达到了协议的目的，一方面政府完成了招商引资的任务目标，另一方面行为人也赚取了行政奖励款。但也不言而喻，这一行为虽然有外资到账，但并没有真实引进相应的外资项目，存在一定的问题。

那么，这一行为到底在法律上如何认定评价呢？

三、行为的法律评价

（一）此类行为不符合诈骗罪的构成要件，不应认定为诈骗罪

针对上述，有观点认为，行为人所实施的行为应认定为诈骗罪，诈骗的对象是当地政府，诈骗的资金是政府的招商引资奖励款。

根据刑法，诈骗罪的规范构造为：行为人主观上具有非法占有的目的，客观上实施欺骗行为，行为人实施的欺骗行为导致被害人陷入错误认识，被害人基于该错误认识处分财物，行为人取得财物造成被害人财产损失。

笔者认为，将此类行为整体认定为诈骗罪存在明显的错误，其行为不符合诈骗罪的构成要件。具体理由如下：

1、行为人并不是以非法占有为目的，而是以营利为目的，不符合诈骗罪的主观构成要件。

非法占有目的是认定诈骗罪的核心主观要素，也是区分一般欺诈与刑事诈骗的关键要素。在内涵上，非法占有是没有合法根据或者合理理由占有他人财物，而营利是指以金钱、劳务等为资本去获得经济上的利益，谋取利润。

此类行为中，行为人实施该行为去获取政府奖励款，并不是伪造虚假材料毫无根据和理由去占有款项，而是与政府有相关的协议依据，在操作过程中也引进了被政府认可的外资。不同于编造纯粹虚假的材料去骗取政府补贴的行为，行为人并不是想非法占有，而是把它作为一项业务来经营，其主观方面表现为营利目的。

在实际操作中，也印证了这一点。行为人实施此类行为，是将其作为一项公司业务来进行，并且投入了大量的资金、劳务成本。其中包括：（1）向资金方拆借资金所需支付的利息；（2）人民币和美元前后兑换的利率差；（3）给香港母公司的使用费、国内子公司法人、监事的费用；（4）贸易过程中产生的过库费、印花税、增值税等税费。并且，一旦汇率波动，资金利息成本等提高，还可能造成亏损。

由此看到，行为人是把这项业务作为经营活动来看待的，在主观上是想开展这项业务赚取利润，表现为以营利为目的，而不是以非法占有为目的，不符合诈骗罪的主观要件。

2、行为人虽有部分虚构事实的行为，但这些行为事实上都是当地政府明知和默认的行为，并没有导致政府陷入错误认识被骗。

首先，政府事实上对行为人招商引资业务的整套行为流程和其中存在的虚假事实都明知。尽管对其中某些环节的具体操作细节并不十分清楚，但对整体行为模式明知，因为是政府提出来的“买外资”行为。并且政府对其中没有真实的外资项目等虚假的情况也明知，因为只要外资到账，在规定时间内完成一定数量的指标任务，就可以给予行为人公司外资奖励款，并不要求实际开展经营活动。此外，政府为了规避“买外资”可能被暴露的风险，在给行为人打奖励款时往往采用迂回的方式，如有些通过当地的国企进行打款，有些通过私人账户打款。

其次，政府对招商引资业务进行了主导参与，并且也积极协调其中存在的问题，这不仅表明其明知，而且还共同实施。一是要引进外资的数额和时间都是政府事先确定提供，并且派出专门的工作人员对接，目的就是为了完成考核指标。在数额上，政府要求引进的外资数额都是固定的，不是越多越好，只要完成指标即可。在时间上，为符合考核期限，都要求在几个月内、甚至几天内安排打进数千万美元外资，从常理而言，政府对这些外资的实际情况和没有具体项目的情况心知肚明。二是政府也积极参与招商引资业务的某些环节，并且为应对检查过程中存在的问题也进行积极协调。例如，在当地设立外资子公司时都有政府参与落实，办公场所一般都是设在在当地政府部门的高新产业开发区管委会办公大楼内，在银行和税务部门上门核查的时候，政府也会有专门的工作人员帮助协调相关的事务。

再次，行为人实施的部分虚构事实行为，并没有直接导致政府被骗，也不是政府支付款项的核心行为，并且政府对这些行为也完全明知。在整个行为流程中，行为人确实有伪造贸易合同、虚构开展真实贸易的行为，但应该看到，这一行为只是整个环节中的让银行将外资转化为人民币的结汇行为，并不是让政府支付奖励款的核心行为。根据上述行为流程，外资子公司伪造与上游贸易公司之间的贸易合同，是为了结汇转出资金。即使认为伪造贸易合同属于虚构事实，但其针对的对象是外管部门，而不是审核发放奖励款的招商引资部门。由此，伪造贸易合同事实上是在外资到账之后结汇过程中的一个虚假行为，与领取奖励款没有必然联系。在行为人申领奖励款的过程中，并没有伪造贸易合同进行提交，所以这一行为并没有直接导致政府支付奖励款，而只是用于资金回流。所以，不能把伪造贸易合同行为看成是直接诈骗政府奖励款的行为。

3、政府支付奖励款并非因为陷入错误认识被骗，而是因为行为人实施了符合双方协议要求的行为。

应该看到，政府之所以最后支付奖励款，是因为行为人达到了双方之间协议约定的条件。按照协议约定，只要有美元外资到账，并且提供外资到账的银行流水、FDI表、印花税完税证明、验资报告等凭证，就可申领奖励款。当地政府并不是因为行为人公司用“假外资”使其陷入错误认识而打款，而恰恰是行为人公司引进了符合其要求的外资。此类行为中的外资是货币，本身属于种类物，并且经过了外管部门的审核出资到当地，就货币而言，其本身并不是“假外资”。在领取奖励时，行为人公司也提交了政府所要求的所有手续，缴纳了税费，并且经过了政府部门的审核，所以是真实美元出资到了当地才领取的奖励款。当地政府要求的也是这样的外资，并且后续作为了政府的政绩，政府工作人员职务晋升、获取引资奖励款的依据。

至于有观点认为此类行为中的外资属于“假外资”，这是站在事后从没有实际经营项目的角度而言。但对当地政府而言，根据当时的协议要求，并没有对实际经营有要求，并不需要外资项目真实开展。因为本身没有要求，就不能事后说行为人没有真实开展项目、行为人引进的是“假外资”，否则不仅对行为人完全不公平，也损害政府的公信力。

事实上，在典型的骗取政府补贴涉嫌诈骗犯罪的案件中，一般都是无中生有去伪造一套审核的资料，去骗领政府的补贴款。而此类行为并不属于这种情形。此类行为有协议和事实依据，也即行为人引进了当地政府认可的外资，因为在当时政府就只需要这样的外资去完成考核任务。同时，政府发放奖励款也不是因为被骗，而是在履行协议的约定。

总之，因为政府明知这一行为、主导参与这一行为，支付款项也不是因为被骗，所以不属于行为人诈骗政府，行为人不构成诈骗罪。

（二）此类行为的本质是财政奖励资金使用和领取过程中的违法行为，只涉嫌行政违法

根据上述，此类行为的事实本质是政府为了完成招商引资考核任务花钱买外资，行为人帮助政府引进外资赚取财政奖励款的行为。那么，这一行为在法律上的性质到底是什么？

应该看到，这一行为的主要问题在于其违反了国家的招商引资政策和财政管理制度，但违反政策和管理规定不一定就是犯罪。事实上，在此行为过程中，一方面是政府没有按照国家的政策使用和发放财政奖补资金，另一方面是行为人配合政府违规领取财政资金，所有这些行为，在本质上都是一种财政违法行为。准确而言，是政府与行为人一起实施的财政奖励资金违规发放和领取的行为，由此，应按照《财政违法行为处罚处分条例》的相关规定进行认定处理。

点赞在看

感谢关注

原创文章 转载请注明出处

作者简介

周立波，刑法学博士、博士后，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省律协刑委会网络犯罪研究中心副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会诉讼法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省法学会监察法学研究会理事；浙江省法学会金融法学研究会常务理事；浙江省律师协会刑法专业委员会委员；杭州市律师协会刑法专业委员会专家顾问；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑事经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》“澎湃新闻”等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

穷尽一切法律手段

维护当事人的自由与尊严

公众号：houqilawyer

官网：www.houqilawyer.com

邮箱：houqilawyer@163.com

地址：浙江省杭州市余杭塘路515号莱茵矩阵国际3号楼7层

浙江厚启律师事务所简介

厚积薄发，启行千里。

浙江厚启律师事务所成立于2015年9月1日，是一家以商事犯罪辩护与商事法律服务为特色的合伙制律所。

厚启所的业务领域包括：金融犯罪辩护与金融法务、税收犯罪辩护与税收法务、数字网络犯罪辩护与数字网络法务、食环药犯罪辩护与食环药法务、知识产权犯罪辩护与知识产权法务、职务犯罪辩护、普通犯罪辩护、刑事控告与代理、刑事民事行政交叉事务、企业合规与反舞弊等。

厚启的使命，是“为维护人的自由与尊严而优雅地战斗”。财产、精神、人身与生命的自由，是人之为人的核心权利，是人维持尊严的底线要求。厚启律师的核心使命，是在法律服务中，以法律骑士的精神，穷尽一切法律手段为当事人争取权利，以维护其自由与尊严。

厚启的愿景，是打造一家“学术为基、技能为本、规模适度、辐射全国的精品所”。厚启律师注重学术研究，精研法律技术，不追求最大的规模与最高的收费，力求以最专业的服务为当事人谋取最大的法律利益。

厚启的价值观，是“专业精神、道德勇气与社会担当”。厚启律师将专业作为立所之本，精益求精，不断锤炼；厚启律师恪守职业伦理，为维护当事人的法律利益勇于坚持原则；厚启律师积极承担社会责任，以委托案件标准办理法律援助案件，通过公益课程与原创成果的无私分享，促进法律服务行业水准的提升。