2022年10月份，周某经老乡介绍认识了同案犯陈某（在逃，另案处理），并得知陈某等人在三亚从事走私套购离岛免税品进行二次销售谋利的违法、犯罪活动。2022年年底，陈某许诺以每月人民币1万元的工资雇请周某帮忙从事“套代购”走私免税品销售谋利。周某为了获取非法利益，于2023年1月份来到三亚，加入陈某等人“套代购”犯罪集团，开始从事套代购走私活动。陈某、陈某虎系该犯罪集团的组织、领导者，指挥、安排团伙成员周某、同案犯某英等人（均在逃，另案处理）相互配合共同实施完成走私套购免税品销售谋利活动。具体分工为：陈某主要负责出资付货款、联系客户销售免税品、收取销售货款、分配利润等；陈某虎负责组织、安排周某等五名团伙成员来到三亚海旅免税城，以300元至500元不等的报酬通过中介招募“人头”套购免税品并进行邮寄或者提货，统一收货、存放、销售、对账等。团伙成员周某、张某等五人没有具体分工，在现场受陈某虎指挥、安排利用“人头”购买免税品的额度集中“扫货”、付货款、邮寄货物或者提货，相互配合、帮忙共同实施完成走私犯罪活动。其中，周某被安排在现场套购免税品、付货款结账、邮寄货物等事宜。

争议焦点：被告人周某如何量刑处罚？

张严锋走私犯罪辩护律师提示：

一、相关法律规定：

1、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。……

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

2、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定：

《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

二、争议焦点分析

1、“套代购”集团犯罪中，非首要分子偷逃税额如何确定

根据刑法的规定，犯罪集团是指三人以上，为共同实施犯罪，组成的较为固定的犯罪组织。本案中，陈某虎和陈某为实施走私犯罪，招募被告人周某等人（招募时告知将从事走私犯罪）共同实施套代购走私，满足成立犯罪集团所需的人数要求和主观目的要求。同时，根据案件证据（群聊天记录）在走私犯罪实施过程中，陈某和陈某为组织、领导者，其余人为被领导者，具有较为固定的领导与被领导的人员关系，因此，本案应成立犯罪集团。

由于被告人周某并非犯罪集团的首要分子，其应对他所参与的犯罪部分负责。因此，对于周某尚未加入该犯罪集团前走私的部分，不应认定周某需对其承担责任（本案第二次计核时将3月份周某尚未参与走私的部分予以剔除）。对于周某加入走私集团后，公诉机关将走私集团所实施的全部走私犯罪认定为周某参与的犯罪，辩护方提出了异议。但根据当事人供述以及聊天记录，在本案的走私犯罪分工上，周某等人为听令于陈某虎和陈某，分别完成套代购各个环节的工作，且分工并非固定，每次实施时都可能发生一定的变化。因此，难以区分周某等被领导者在共同犯罪中的作用大小，对于犯罪数额的确定，由于没有证据证明周某未参与某几次走私活动，根据他们的活动模式，周某应对其加入走私集团后集团的所有走私犯罪负责。

综上，本案海关第二次核计的，周某偷逃数额2,742,215.58元并无错误。

二、争议焦点分析

2、取保后脱逃的能否构成自首

本案中，被告人周某的到案经过为：先自动投案，取保候审后弃保潜逃，之后又主动投案。该到案方式不属于相关司法解释中所列明的自动投案类型，根据《自首意见》的规定，其能否成立自动投案，可根据行为人是否具有投案的“主动性”和“自愿性”进行判断。

首先，需对《走私解释》中“自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”的规定，进行解读。该条文所说的“不能认定为自首”应理解为行为人先前的自首行为不再成立，因为行为人的逃跑行为否定了其先前自动投案时的主动性和自愿性，但若行为人后又自动投案的，将成立新的“主动”和“自愿”，并不能以投案前的逃脱行为去否定后一次自动投案，这是违反自首设立的初衷，对犯罪人的改过自新起到反作用的。

本案中，周某首次的自动投案被其之后的弃保潜逃否定。后一次的投案，单独分析，此时周某尚未被司法机关抓获，可选择继续潜逃，但其选择投案，具有“主动性”和“自愿性”，构成自动投案。同时，周某如实供述了自己的犯罪事实，构成自首。

3、本案周某如何量刑处罚

本案中，周某在走私犯罪中受陈某虎、陈某指挥，负责商品结账、邮寄等工作，属于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。同时，其成立自首，可以从轻或减轻处罚。对于罚金刑，仅参考主犯罚金，是适当的，但由于其他从犯尚未处理，需注意与其他从犯的罚金刑之间保持一定的一致性，以确保罪刑相适应。

上海峰京律师事务所

张严锋 张婧妍