超越“像法律人那样思考”

雷磊

本书由弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）发表于1985—2021年间的14篇论文编译而成。作者曾任弗吉尼亚大学法学院大卫与玛丽·哈里森讲席杰出教授，早年先后执教于密歇根大学法学院、哈佛大学肯尼迪政府学院（弗兰克·斯坦顿第一修正案教授，1990—2008），并任肯尼迪政府学院代理院长和执行院长。他也曾执教于哈佛大学法学院，教授证据法和言论自由课程。其出版的主要著作包括《反淫秽法》（1976）、《言论自由的哲学探究》（1982）、《依规则游戏：对法律与生活中规则裁判的哲学考察》（1991）、《像法律人那样思考：法律推理新论》（2009）、《法律的强制力》（2015），其中《依规则游戏》和《像法律人那样思考》（以下简称《思考》）已有中文译本。

本书主要通过对法律推理诸多面向的讨论来探讨“什么是法律推理”，或者说“法律推理究竟有何特点”这一问题，兼及作者对“法律的特征与本质”的理解。

主要观点包括：其一，法律具有形式性，法律推理具有依规则推理的特征。在英美法的语境中，规则主要是指成文法规则和先例规则。因为法律规则具有稳固的一般性，所以依据规则的推理具有推定的排他性。在通常情况下，法官只需要依据规则去获得一个结论即可，哪怕这个结论从某种实质考量的角度看是不公正的。司法裁判只要求得出规则所要求的结论，而不是法官个人在通盘考量后得出的最佳结论。法官很多时候有义务去做他并不赞成之事（得出在他个人看来是错误的结论）。当然，规则也有例外，但例外是少数，而且例外同样具有规则性。

其二，法律推理具有鲜明的权威论证的色彩。与纯粹的道德推理不一样，尊重权威（适用规则、遵循先例）其实就意味着尊重立法和上级法院、先前法院的决定。法律推理是一种体制内的推理，它涉及权力分立的问题。当然，这并不意味着在一切时候都一定要服从错误的决定，当出现“异乎寻常”“极端的错误”时，法院也有必要偏离规则和先例去追求实质正义，但此时需要进行证立（justification），要注意尽量不侵犯立法的核心领域。

其三，法律或法律之“法律性”的最大特点，在于其“形式性”、“一般性”和“规则性”。法律的语词就是法律本身。针对上述观点，法律现实主义曾提出两方面的挑战：一方面，在疑难案件中，法官并不依照规则和文义进行裁判，而是会运用法外的政策考量；另一方面，纸面规则与实际规则有别，而法官事实上是按照实际规则来裁判的。对于前者，肖尔认为疑难案件只是规则的边缘情形，而大量发生的是被忽视的简单案件。对于后者，肖尔主张的确可能存在实际规则与纸面规则的区别，但并非在所有情形中纸面规则都不决定裁判（甚至在很多情形中都决定裁判），而且实际规则的具体内容也受纸面规则的影响。即便是实际规则决定了裁判，此时依然是规则性的体现。依据规则的推理并不能确保每个裁判都是恰当的，这是法律本身的界限所在。

上述观点无疑表明了作者所秉持的法律形式主义的基本立场。事实上，肖尔被认为是当代美国法律新形式主义的主要代表。所谓“旧的”和“新的”形式主义，其实最好可以用英国学者保罗·特鲁普（Paul Troop）发表于2018年的一篇论文中作出的一对区分来说明：旧形式主义是所谓“规则形式主义”（rule formalism），其认为法官在裁判案件时遵从外部规则；而新形式主义是所谓“教义形式主义”（doctrinal formalism），其认为司法行为可以运用规则来再现。

肖尔自己则在不完全相同的视角下称之为“推定的实证主义”（presumptive positivism）。所谓推定的实证主义的主要立场，举其荦荦大端包括两个方面。一方面，法律是一种规则体系，法律规则具有阻却性，相对独立于它背后的正当化理由。在法律推理过程中，正确的态度是：首先推定规则是正当的，从而使得根据规则获得的结果具有优先性。但另一方面，这种优先性只是推定的，而非绝对的。只要因为案件事实的特殊性而存在足够强大的理由，在个案中偏离规则就是正当的。

希望本书的出版能够深化学界对于（新）法律形式主义的理解，而非停留于这样两个刻板印象：一是，法律形式主义就是主张纸面规则严格支配着裁判结论，其表现形式就是司法三段论；二是，从20世纪20年代以来，法律现实主义是美国法理学，乃至当代世界法理学的绝对主流（=真理？），而法律形式主义早已被扫进历史的垃圾堆。相反，本书想要树立起的一种观念是：尽管我们无须，也不可能重归19世纪末的那种兰代尔（Langdell）式的（旧）形式主义，但形式主义的合理内核（法律决定论）依然值得重视。因为理解了法律的形式性和规则性，也就理解了法律本身。

需要说明的是，本书所收录的肖尔的14篇论文在主题上与其名著《思考》的各章节之间大体存在一一对应关系，但在深度上和广度上相较而言都有拓展。因此，本书可被视为《思考》的“姊妹篇”：如果说《思考》适合用作法律推理的初阶读物的话，那么本书则更适合用作这一主题的进阶读物。为了使得两者具有更为直观的对照性，编译者将这些论文按照著作的体例编排呈现，并依照《思考》的章节顺序来编排本书的第2至12章。此外，将“形式主义”设置为第1章以为统摄，将“法律的边界”设置为最后一章以为结尾。与此同时，编译者也对部分论文（章节）的标题进行了调整简化，并在保留原文脚注序号的同时以*号标注出译者注。这些论文的翻译均已得到作者授权，翻译工作由我和我的博士研究生张翅翔共同完成，其中我负责前6章，张翅翔负责后8章。由于学力所限，讹误在所难免，文责由编译者共担。欢迎方家不吝指正赐教。

（本文为本书译者序，标题为编辑自拟）

内容简介

本书由法律新形式主义的代表弗里德里克·肖尔于37年间发表的14篇论文汇编而成。这些论文通过法律推理的诸多方面来讨论“什么是法律推理”，或者说“法律推理究竟有何特点”这一问题，并兼及对“法律的特征与本质”的理解。简言之，作者认为法律推理具有依规则推理的特征和权威论证的色彩，而这源于法律的“法律性”，或者说“形式性”、“一般性”和“规则性”。但这只会使得法律推理具有推定的而非绝对的排他性。作者试图证明，法律形式主义并不是一个在法律学说史上的遗迹，而同样在当下具有旺盛的生命力。

作者简介

弗里德里克·肖尔（Fredrick Schauer，1946—2024），美国弗吉尼亚大学法学院前大卫与玛丽·哈里森讲席杰出教授，英国科学院院士和美国艺术与科学学院院士。曾执教于密歇根大学法学院和哈佛大学肯尼迪政府学院。著有《依规则游戏》（1991）、《像法律人那样思考》（2009）和《法律的强制力》（2015）等作品以及大量论文。

编译者简介

雷磊，中国政法大学钱端升讲座教授，在各类刊物发表论文150余篇，出版独著6部，合著或参著7部，译著19部。

张翅翔，中国政法大学法学理论专业博士、西南政法大学法学博士后研究人员，曾在核心期刊发表学术论文若干。

“法律科学经典译丛”已出书目

《法律科学导论》

〔美〕阿尔伯特·科库雷克 著｜程朝阳 译

《一般法学说的要素》

〔德〕阿道夫·默克尔 著 | 雷磊 编译

《为法律科学而斗争：法理论论文选》

〔德〕赫尔曼·康特洛维茨 著 | 雷磊 姚远 译

《法律方法的科学》

〔法〕弗朗索瓦·惹尼 等著 | 雷磊 等译