【论坛回顾】时延安：经济类诈骗犯罪的认定
厚积薄发
启行千里
中国人民大学法学院教授
中国法学会刑法法学研究会副会长 时延安
各位律师大家上午好，非常高兴参加本次论坛！
我今天讲的主题是经济类诈骗犯罪的认定。之所以选择这个主题，是因为诈骗犯罪既是一个古老的、自古以来就有的罪；另一方面，随着网络的发展和交易形式的变化，当下也产生了很多与诈骗犯罪有关的新型问题。在我国刑法当中，有十一个和诈骗有关的罪名。当然，像刚才几位发言人谈的，实际上更多涉及到的是《刑法》第266条普通诈骗罪，例如现在发案的电信诈骗行为。不过，楚开主任在设计这个题目的时候，我觉得他更多想谈的是经济类诈骗的问题。
对经济类诈骗来讲，它有什么特殊性？我觉得我们应回头看一下当年立法的过程。一些研究者认为，如果没有刑法第三章的经济类诈骗犯罪，按照第266条来处理可不可以？好像也行。不过，如果我们要回过头来想，立法机关为什么要在普通诈骗罪之外规定经济类诈骗犯，实际上它是有特殊性的，这种特性表现在它与市场经济是息息相关的。
刚才黄会长提到怎么区分经济纠纷和经济诈骗，这个话题其实最早起源于86年，当时中国还不是市场经济，是商品经济刚刚起步的时候，就已经出现了合同诈骗和合同欺诈之间的区分问题。当时确定的一个思路就是非此即彼的关系，要么是合同纠纷或者合同欺诈，要么是合同诈骗。当时的司法解释，包括很多学者写的文章，其基本思路就是这样的。
这种思路在当时来讲是有意义的，因为当时《民法通则》刚刚出来，无论是当时的法治还是市场经济都不健全，所以在当时这种思路是简便易行的。但在今天，这种非此即彼的思路，带偏了我们很多的思维方式，包括公检法的思维方式等。这就导致整个制度设计上隐含了这样的思路，这实际上是走了一条弯路。当然了，一旦走上这条路之后，往回走是很难的。所以，我们在做分析研究的时候，还是应当回到起点上去考虑。
为什么立法机构要区分出来一个经济类诈骗犯罪，它的目的何在？它的特殊性又在哪里？其实经济类诈骗和普通诈骗罪，它们的共同点是很多的，大体来讲，有两个方面是基本一致的。
第一，从行为方式来讲，它是一个错误信息的传递。有老师在文章中写到，它其实是一个信息扭曲化的传递，这实际上就是诈骗。无论是隐瞒也好，还是创造一个虚假的事实也好，实际上都是虚假信息的传递。第二，从行为结构来讲，会存在基于错误信息的互动方式。实际上就是行为人故意形成一个错误信息，使对方陷于错误认识，然后基于错误认识给付财物。就诈骗来讲，如果我们把信息的观念引入进去，会发现行为人先是故意制造或者掩饰了重要的信息，通过对错误信息的操作，以达到他非法占有财产的目的。
那么，经济类诈骗犯罪不同在哪里？实际上就是风险。对整个经济活动来讲，它实际表现为一种风险的经营。没有风险肯定不赚钱，风险越大赚钱越多，但可能赔的越多。像融资类犯罪、合同类犯罪等，其实都有风险存在，而风险则会影响到对行为性质的判断。但对普通诈骗来讲，就不存在这个特点。比如电信诈骗、电信欺诈，它的难点不在于定性，而是因涉及到国际之间的汇兑导致资金往来频繁很难查证，此外很多洗钱行为，也是跨国进行的，最后很可能导致资金无法返还。此外，在诈骗行为行为和被害人损失方面，也很难证明两者之间存在一一对应的关系。再有，像近两年所讨论的二维码欺诈的话题。它是因为当下支付方式的变化而产生的，因为存在财产所有人和财产实际支配、占有者分离的情况，导致产生了此类新问题。但这种新问题万变不离其宗，但其不同于经济领域的犯罪，经济领域的犯罪是有风险存在的。
因此，为什么当年立法者在第三章里面规定了新的诈骗犯罪，是有上述讲到的这样一个道理的，但这并没有被学界和司法界所认识。所以，这个话题还是非常值得我们重新回过头来看的。
接下来我谈一下经济类诈骗罪认定的五条判断规则。第一条规则，行为人的欺诈行为导致被害人的财产处于难以挽回的风险状态。主要谈论的就是行为和损害之间到底怎么看。刚才我提到，在市场经营当中，存在编造一些事实，虚构自己财大气粗、经营能力很好的行为，这种情况很多，但目前来讲也只是营销的一个手段，你说他道德吗？可能不太道德，但是在整个市场运营当中这其实很普遍。那能否认定他在交往过程当中，有虚构经济能力的行为，因此构成犯罪呢？答案肯定不是。那如何看待行为与结果之间的关系？一定要看他的行为是不是与对方的财产产生的危险状态存在直接联系。
合同诈骗罪是实害犯，导致被害人财产损失的原因是行为人的欺诈行为，而不是合同交易本身所具有市场风险。在合同诈骗案件中，犯罪嫌疑人或者被告人往往会辩解，虽然其采取了欺诈行为，但却实际履行了合同，导致被害人损失的原因是不可抗力、情势变更或者经营不善，概言之，就是被害人财产利益无法实现的原因是因为市场活动所具有的风险所导致。如果其辩解确实有证据支持，那么，行为人虽然在签订、履行合同过程中使用了欺诈手段，但其合同行为本身是真实的，换言之，导致被害人财产损失的原因是市场经营风险，如此就可以认为行为人的欺诈行为不构成合同诈骗罪。
第二条判断规则，在判断行为人是否具有非法占有目的时应综合考察行为人的履约意愿、履约行为和履约能力。就行为人来讲，履约意愿是其主观心态，如果能够证明其具有真实的履约意思，当然可以排除其非法占有目的。不过，在实践当中，行为人是否具有真实履约意愿，仅靠其言辞证据是无法准确判断的，还要考虑其履约行为和履约能力。履约行为，就是行为人在签订后是否按照约定进行活动；履约能力，则是行为人是否有能力履行合同约定。履约行为和履约能力是高度相关的，通常而言，后者决定前者。
将三者综合考虑会发现：
（1）有履约能力未必说明有履约意愿，只有基于履约能力的履约行为才能说明其有真实的履约意愿；
（2）没有履约能力的履约行为，履约行为肯定是虚假的，履约意愿也不可能是真实的；
（3）没有真实的履约行为，即便行为人有履约能力，其履约意愿也可能是虚假的。从证据类型上看，履约能力、履约行为的真实性，可以更多依靠客观证据进行判断。
第三条规则，行为人在取得对方当事人财物后因对方当事人要求自愿返还的，应结合行为人的主观目的进行判断。基于刑法学有关犯罪既遂的理论分析，当行为人通过合同诈骗的方式取得对方当事人财物后，合同诈骗行为已经完成且既遂，那么，行为人应对方当事人要求返还的，不影响其犯罪既遂的成立。不过，这里实际上隐含了一个假设，就是行为人具有非法占有目的而取得财物。在实践中，处理这个问题，还是要先行考虑行为人返还的动机以及合同履约的方式。如果对方当事人索回的是预付款、定金等，行为人因对方当事人要求而如数返还或者返还大部分，即便行为人之前使用了欺诈手段且没有履约真实意愿，也不宜认定行为人具有非法占有的目的，因为难以排除行为人出于骗用的目的采取欺诈手段，而且这种情形仍可以理解为双方继续履行合同有关违约的规定。如果行为人只返还少部分合同款项并采取各种手段推脱、迟滞还款的，当其根本没有履约意愿或者履约能力的，则可以推定其具有非法占有目的，相应地，适用上述有关合同诈骗罪既遂的思路，即犯罪既遂后的返还行为不影响行为定性，犯罪数额中也不应排除返还数额，返还情况只作为量刑考虑的情节。
第四条规则，行为人具有民事赔偿能力不必然阻却合同诈骗罪的成立。行为人具有民事赔偿能力，可以在一定程度上说明其具有履约能力，但不能直接否定行为人具有非法占有的目的。在一些经济诈骗类案件处理过程中，犯罪嫌疑人或被告人往往会以其净资产足以清偿债务为辩解理由，否定其有非法占有的目的。不过，犯罪嫌疑人或被告人的民事赔偿能力，只能说明其有为被害人挽回损失的能力，不能否定其行为时的诈骗故意。换言之，犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中表达赔偿意愿，只能说明其认罪态度较好，但不能否定其非法获取他人财产的企图。
第五条规则，使用诈骗方式签订的合同，不能当然否定部分合同真实有效的部分。行为人在签订、履行合同过程中会涉及多个合同，或者合同约定事项较多，其中不乏部分合同或者合同部分约定得以真实履行，对于这部分不能简单地认为，其是行为人使用的诈骗手段或者“诱饵”，进而将已经履行的数额归入定罪量刑数额。对于这种情形，如果双方都认可部分履行的效果，就没有必要将这部分也归入合同诈骗的事实当中。其理由在于，一则尊重当事人双方意思自治，二则有利于维护交易稳定，三则避免形成不必要的法律争议，如追缴和没收等问题。
这五条规则，是上半年《人民检察》找我写文章的时候，我把风险的观念融入到经济类犯罪里的一个想法。这个想法，可能和之前对相关犯罪构成要件进行解释的角度去思考不太一样，但我觉得这种研究方法是成立的。因为我刚才提到了，在整个经济行为当中，存在很多风险，有的事情不能控制，对此类不能控制的行为产生的损失来讲，就不应规则到行为人的头上。
下面我谈四个具体问题。
第一个问题，非法占有目的的理解。就非吸和集资诈骗案件来讲，两个罪名到底怎么区分？我的观点是：（1）（资产额+预期收益额）÷吸存本金≥1，不做犯罪处理；（2）0.8≤（资产额+预期收益额）÷吸存本金≤1，只考虑定非法吸收公众存款罪；（3）（资产额+预期收益额）÷吸存本金≤0.8，考虑定集资诈骗。
根据在于，经营风险的计算：（1）经营风险可控，对投资人资产有保障，这种情况下，行为人对经济秩序并没有实质性损害，只进行行政处罚即可。出现不可抗力等也不宜作为犯罪处理。（2）存在经营风险，可能导致投资人资产部分损失，对经济秩序造成较大但可控的风险，定非法吸收公众存款罪。（3）存在较大经营风险，肯定会导致投资人资产损失，对经济秩序造成较大且不可控的风险，定集资诈骗罪。
我用以上公式是想说明，在行为时它的资产额度和它的预期收益额和起始本金的关系。大家注意，行为时不是结果发生时，我刚才提到了市场在不断变化，因此应根据行为时的情况计算这个比例。而预期收益额也是可以根据当时的经济发展状况算出来的。
因此就第一种情况来说，很可能会出现这种状况，就行为来说可能确实违反了国家的存贷款秩序，但这仅是金融管制的问题，实际上根据公式算出来的结果可能并没有造成经济风险，或者说，行为人有能力控制这个风险，因此，对于此类行为不应当做犯罪处理。而后两个公式就不一样了，当现有的资金额加上预期收益额跟本金相比，存在一个落差，换句话说，即存在明显的风险，这种情况下就可能涉嫌犯罪了。
第二个问题，民刑关系。民刑关系主要解决民事不法判断与刑事违法性的关系问题，即在针对个体性利益的犯罪认定中，刑事违法性的判断是否要成立民事不法。在合同诈骗案件中，问题就转化为以欺诈方式签订的合同，当事人没有行使撤销权的话，合同应视为有效，此时能否成立合同诈骗罪？这个话题如果我们从纵向上来观察，可以发现在法律上它是存在变化的。以前在探讨两者关系的时候，存在一个很有利的法律背景，就是当时的民法通则和经济合同法都明确规定，只要是以欺诈方式签订的合同都是无效的。那这个问题就比较好解决，所以在之前，民刑关系讨论的不多，因为它没有那么复杂。什么时候开始变复杂了？自1999年《合同法》出来之后，除非是违反了国家强制性规定的情况合同是无效的之外，其他因欺诈签订的合同的效力变成可撤销的。这个无效的范围，比《民法通则》规定的范围要窄的多那合同有效在刑法上还能不能定诈骗，这是现在刑法学界和民法学界争议很大的问题。我的观点是，在对民刑关系判断时，主要考虑是否违反民事上的义务；如果违反民事义务且从观念上符合侵权的条件，进而符合合同诈骗罪的犯罪成立条件，就构成合同诈骗罪。因为时间关系具体不展开了，大家有想深入了解的可以看一下我写的相关文章。
第三个问题，担保情形。如果行为人虽然没有民事赔偿能力，但合同约定的担保方可以通过承担连带责任的方式进行赔偿，能否认为其行为人具有非法占有的目的呢？比如像贷款诈骗的情况，很多案子中行为人和银行串通，然后找个担保人来帮忙抵押或者质押，最后让担保人承担责任。我的观点是，不能因为有担保存在，对方当事人也就是银行没有损失，就直接否定诈骗罪的成立。在这种情形下，行为人只是利用现有的法律机制实现了风险转嫁，但其本人因诈骗行为而造成他人财产损失的风险乃至危害并没有改变，因而也就不能因此否定其行为性质。
第四个问题，表见代理的情形。最近表见代理的话题非常火热，比如京东最近就涉及到这个问题，承兴系公司利用假冒的京东公章、假冒的京东员工等，以京东的名义与诺亚财富签订了相关合同，后面诺亚财富起诉京东承担相关责任。我之前碰到的贷款诈骗案中其实也遇到过类似情况。而京东这个案子，如果让京东承担连带责任的话，我觉得太不讲天理了。但这就是表现代理，我刚提到这种情况以前就出现过，我专门让学生去做了一些研究，发现很多欺诈类的表见代理的情况，都认定有效了，进而都认为不构成合同诈骗罪，所以这个问题还是比较负责的。我的观点是，实务中承认表见代理的情形过于宽泛，如果形式上具有表见代理的特征，但实质上行诈骗行为的，应以具体诈骗罪论处。形式上具有表见代理的形式，具有非法占有目的的欺诈行为，不应认定为表见代理。但这确实是一个复杂的问题，实践中也存在很多乱象。
由于时间关系，今天我就讲到这，谢谢大家！
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