厚积薄发

启行千里

公安机关指控：

2024年9月以来，犯罪嫌疑人李某在明知杭州某传媒有限公司运营的“Y某”平台涉嫌开设赌场的情况下，仍在该公司担任客服，为赌博人员提供客服业务，并领取固定工资，期间获得工资违法所得18864.65元，其行为涉嫌开设赌场罪。

作者在审查起诉阶段介入，经过阅卷，作者向检察院递交了对李某不起诉的辩护意见，并当面和检察官沟通，最后检察院做出了不起诉的决定，为了方便读者理解，作者将辩护意见概括如下：

一、李某主观明知公司开设赌场事实不清、证据不足

（一）李某未参加公司老员工会议、公会年会等会议，不知道公司默认、许可主播私下兑现礼物等犯罪行为

1.李某未参加2024年1月份的公司老员工会议。根据公司老板华某第4次、罗某第9次、金某第4次、UI设计员朱某第4次、魏某第2、4次的讯问笔录（辩护意见中对笔录进行摘要），在2024年1、2月份左右，公司召开了全体人员会议，华某提到平台以前有问题，以后要合规经营的话，还提到使用“X江湖”的“X石”来抽奖，但是当时李某还未入职，其并不清楚老板要求以后要合规经营的事情。

2.李某未参加老板召集的运营会议。根据运营王某第6次、樊某第2次、客服主管陈某第3次的讯问笔录（辩护意见中对笔录进行摘要），证明老板组织运营开会，叮嘱运营将买卖礼物的聊天记录删除，李某不是运营，并未参加该次会议，当时其也未入职，其不知道删除买卖礼物聊天记录的事情。

3.李某未参加公会年会。在技术组长罗某的第2次讯问笔录中，侦查人员问:“其他人是否知晓公司涉及违法业务的情况”罗某回答:“运营那三个人金某，王某，樊某，还有客服主管陈某，他们是去参加了公会年会的，他们应该是清楚的，普通客服如果看到了后台聊天记录的话可能会知道，我想老板华某肯定知道的”，可见参加过公会年会的人员会知道公司涉及违法业务，但是李某并没有参加公会年会。

（二）李某不在罗某等人的技术微信群中，不知道公司存在开设赌场的行为

李某不在技术的微信聊天群中。根据罗某的第11次、于某第3次和洪某的1月13日讯问笔录（辩护意见中对笔录进行摘要），证明在罗某、洪某、杜某所在的技术人员微信群中谈起过被平台涉赌的话，当时李某未入职，其也不在该技术微信群中，其不看到该微信聊天记录。

综上，李某未参加公司老员工会议和公会年会，其也不在罗某技术部门的微信群中，其是没有机会知道公司存在默认主播私下兑换礼物的违法犯罪行为的。

（三）李某与老板、其他员工不熟悉，无法从其他员工处得知公司存在开设赌场的犯罪行为

根据廖某第1次、罗某第2次、李某的第1次、徐某第1次、张某第3次、陶某的第2次、老板娘钱某第1次、朱某第1次、魏某第1次、洪某第1次、冯某第4次、刘某第1次、技术员季某的讯问笔录（辩护意见中对笔录进行摘要），证明李某作为一名普通客服，与公司老板以及技术、运营等其他人员之间不熟悉，作为客服主管的陈某，在她的6次讯问笔录中均未指证其向客服员工说过公司涉嫌开设赌场的事情，技术员季某指证运营人员肯定知道，没有指证客服知道，况且李某的工作时间与其他人错开，李某无法从其他人员处得知公司平台涉嫌开设赌场。

二、平台存在封禁记录，李某只是公司隐蔽开设赌场行为的一个手段而已，其并不清楚公司许可主播私下兑现礼物行为

结合李某的第3次讯问笔录（辩护意见中对笔录进行摘要）和后台远程勘验笔录显示的平台存封禁记录（辩护意见中截图列举），证明李某关于若发现违规内容，会对主播和玩家进行警告、禁言、封号进行处罚的辩解是真实的，只是这个封禁是做给有关部门看的，还是真正的查封封禁，还是要看老板、运营等人员对封禁的态度，以及李某是否明知平台在开设赌场。

如果老板、运营对封禁的态度只是做做样子的，实际上默许、许可主播和玩家私下兑换礼物，而李某明知公司默许还提供客服服务，假装巡查和封禁，那李某确实构成开设赌场罪的共同犯罪。如果老板、运营等核心人员只是为了更加隐蔽的实施开设赌场行为，表明上指挥客服人员查封、封禁违规内容，实际是私下默许、许可主播兑现礼物，而李某等客服人员主观不明知公司默许兑现礼物的行为，那么李某便不构成开设赌场罪的共同犯罪，李某只是公司隐蔽开设赌场行为的一个手段而已。结合本案其他人员的供述，李某并不明知公司默许主播私下兑现礼物的行为，所以，李某不构成开设赌场罪的共同犯罪。

三、李某对于是否存在赌博的认知瞬间转变，没有合理的过渡时间和解释，公安机关存在指供、诱供的嫌疑

在李某的第一次讯问笔录中，侦查人员问:“对于抽奖模块的规则的认识”，李某答:“就是花钱抽礼物，然后就是用礼物刷给主播，然后找主播换钱。抽奖有以小博大的心理，但是我觉得这个不是赌博，因为我玩CSgo游戏的时候也是花钱抽箱子，如果箱子里开出的武器比较好，就可以在饰品APP上可以卖掉来换钱，我觉得是和这种性质是一样”。从李某的回答可以看出，虽然平台存在抽奖以小博大的行为，但是其他正规的游戏也存在以小博大的行为，以小博大在其他游戏中是普遍存在的现象。对于李某的认知来说，以小博大并不等于赌博，这是符合常理的。

但是，紧接着侦查人员问:“你是什么时候觉的这个公司是有问题的”，李某回答:“我到今天才知道这个公司涉及到赌博的方面”，侦查人员问:“你现在觉得用户抽奖的行为是一种什么行为”，李某回答:“是一种赌博的行为”，侦查人员问:“用户的行为是赌博行为，那你的行为呢”，李某回答:“我现在想想自己是有违法犯罪的”，李某一开始的回答是和其他游戏一样，是正常的，但侦查人员直接问李某什么时候知道公司有问题，李某回答“今天才知道”，李某从不认为是赌博到知道赌博的认知在瞬间转变，没有一个合理的过渡时间或者合理的解释，公安机关明显存在指供、诱供的嫌疑。

特别是在范某第4次讯问笔录中，公安机关为了让范某承认主观明知，侦查人员问:“如果按照你说的，你们公司从事的都是正规业务，你们内部工作人员也是从事正规的工作，为何你们大部分人都被公安机关采取强制措施”，范某答:“我想肯定是从事违法的行为”。侦查人员的问话方式明显缺乏逻辑，审讯犯罪嫌疑人应当从案件的事实、证据入手，而不是“以采取强制措施”来证明“主观明知”，是否主观明知与被公安机关采取强制措施之间没有因果关系。由此可见，公安机关为了得到主观明知的供述，不惜使用指供、诱供的方式获取口供。

四、即使李某主观明知，但其违法所得不够追究刑事责任

即使李某主观明知公司平台存在涉嫌开设赌场的行为，其担任客服期间，为赌客和公会主播提供客服服务，但是其入职时间短，拿到的违法所得为18864.65元钱。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项规定：明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第303条第2款的规定处罚:（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的。根据该法律规定，李某的违法所得未达到2万元，不够追究刑事责任，应当做出不予起诉的决定。

五、即使李某主观明知，其与主犯共谋程度较低，提供客服行为更符合帮信罪，而且犯罪情节轻微，符合不起诉条件

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第1项规定：明知是赌博网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的。根据《刑法》第287条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪系明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。可见，网络开设赌场罪和帮信罪二者在行为手段上都具有互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持和广告推广的服务。那二者的不同点是什么呢？

共同犯罪案件中，开设赌场罪与帮信罪中 “通谋” 存在差异。开设赌场罪的帮助犯与主犯之间的通谋程度通常较高，例如事前双方对开设赌场详细规划，对选址、玩法、分工、资金管理、招募赌客、如何设置赌博赔率等内容进行讨论，帮助犯对犯罪的具体细节和流程有着清晰的认知。事中双方则会密切配合，以实现共同的犯罪目的。

而在帮信罪中，行为人与上游犯罪者之间的共谋程度相对较低。通常情况下，行为人仅对自身行为可能被用于违法犯罪活动有一个大致的了解，但并不确切知道是否会被用于犯罪，或者具体会被用于何种犯罪，对于犯罪的具体细节并不掌握，也未参与犯罪的详细策划，双方的联系更多是基于经济利益的交易或合作。相较之下，帮信罪的共谋内容则相对简明且含糊。帮信罪的行为人与开设赌场的行为人通常只会就提供帮助的具体事项进行交流，如提供技术支持、支付结算服务、广告推广的范围等。

李某和主犯共谋程度低。李某于2024年9月才入职公司，担任普通客服的岗位，因为要倒班，其工作时间与其他技术、运营人员没有太多交集，加上其入职时间较晚，其与老板、运营、技术、人事等公司上层人员不熟悉，甚至不认识。而且客服的工作内容为直播、语聊巡查，处理和封禁涉政、涉黄违规内容，以及用户接待，李某的工作内容和其他人员无太多交集。

李某作为一名公司最底层的新进客服人员，其不可能与老板以及公司核心人员共谋如何实施开设赌场的行为，例如共谋如何设置赔率、兑换礼物方式、提现方式、与公会分红方式等等，其只是知道公司平台涉赌，但是具体如何开设赌场赚钱其主观上并不清楚，李某和主犯之间共谋程度较低，其为他人利用网络实施犯罪提供客服的行为更符合帮信罪的犯罪构成要件。

李某概括性明知公司涉赌。在李某的第2次讯问笔录中，侦查人员问:“你从什么时候认知到这个平台就是赌博性质的平台”，李某答:“我感觉不正常是从10月底开始，但是那时候我还没有认识到是赌博性质，我就是认为是概率游戏，可能带有一点涉赌的性质，但是现在你们和我说了之后，我也觉得平台是涉赌平台了”，说明李某一开始不是很明确的认为公司平台涉嫌开设赌场，在其认知范围内，李某只是怀疑公司平台是涉赌平台，直到被公安机关抓获后，经过侦查人员的解释，其才明白公司平台涉嫌开设赌场，李某的主观明知属于概括性明知。李某概括性明知公司利用网络平台实施犯罪，其主观上更符合帮信罪的主观明知程度，更加符合帮信息罪的犯罪构成要件。

综上，无论从共谋程度还是主观明知程度来说，更符合帮信罪的犯罪构成要件，李某充当客服时间仅为三个月多时间，而且其违法所得刚超过帮信罪违法所得1万元的追诉标准，其犯罪情节轻微，符合不起诉的条件，建议贵院对其作出不起诉的决定。

六、即使李某主观明知，其属于一般工作人员，领取固定工资，属于开设赌场罪从犯，可以不追究刑事责任

根据《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第3条第4项规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员,除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外,可以不追究刑事责任,由公安机关依法给予治安管理处罚。

本案中构成开设赌场罪最关键的两个要素是使用X石以小博大，以及公司许可赌客和公会主播私下兑现礼物，二者缺一不可，而李某在本案中属于客服角色，工作内容是视频、语聊巡查，处理违规内容，不参与技术设计，也不参与财务工作，其工作内容与核心工作没有直接关联，属于《意见》中与赌博网站无直接关系的一般工作人员。本案中，除了老板，只有技术、运营、客服主管领取高额工作，运营和客服主管陈某具有提成收入，而对于李某来说，其只每个月领取5000元左右的固定工资，没有提成和分红，不属于《意见》中参与赌博网站利润分成和领取高额固定工资人员。所以，李某属于《意见》中可以不追究刑事责任，给与治安管理处罚的人员类型。

本案的大多数客服人员都是2000年左右出生的小年轻，刚刚大学毕业不久，初入社会，社会经验不足，如果因为该案件定罪判刑，将对其以后的工作和生活产生不良影响，社会上将增多一个年轻“病人”，希望检察院能够本着治病救人和少捕慎诉慎押的原则，对李某做出不起诉的决定。

以上便是本案的辩护意见，虽然检察院没有采纳绝对不起诉的辩护意见，但是作者递交的书面不起诉辩护意见，并当面和检察官沟通，增加了当事人相对不起诉的可能性。

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作者简介

何嘉骏，浙江厚启律师事务所副主任。

2012年开始在基层工作，办理了大量的刑事案件，具有丰富的执法办案经验。擅长传统刑事案件辩护、刑事控告、企业反舞弊。2021年6月加盟浙江厚启律师事务所。成功案例：彭某提供侵入计算机信息系统工具程序案，同案犯判决的情况下终止侦查（无罪）；高某提供侵入计算机信息系统程序工具案，获撤回起诉：蔡某传播淫秽物品牟利案，将涉案金额从5万多降到2万8，量刑从3年以上实刑降到3年以下缓刑；余某、黄某2起介绍卖淫案，检察院不认定自首，委托介入后认定自首，量刑减少2至3个月；薛某操纵证券市场案，检察院不认定自首，开庭后公诉人当庭认可自首，降低量刑；杭某涉嫌诈骗、妨害作证案，在检察院阶段去掉诈骗罪，量刑从3年以上变成8个月。运营抖音自媒体：何Sir 刑辩律师（抖音号：703470604）3.7万关注，专门讲解刑事法律辩护知识。

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增加了当事人相对不起诉的可能性。